A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DA LOCAÇÃO : UMA ANÁLISE À LUZ DA PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA; FLORIAN STRASBURGER

PDF: A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DA LOCAÇÃO : UMA ANÁLISE À LUZ DA PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA; FLORIAN STRASBURGER

UNIVERSIDADE E STADUAL DE P ONTA G ROSSA
P RÓ -R EITORIA DE P ESQUISA E P ÓS G RADUAÇÃO
M ESTRADO EM C IÊNCIAS S OCIAIS A PLICADAS
F LORIAN S TRASBURGER
A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DA LOCAÇÃO : UMA ANÁLISE À
LUZ DA PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA
Texto para qualificação da Dissertação
apresentada como requisito para obtenção
de grau de Mestre no curso Grossa, tendo
como área de concentração Sociedade,
Direito e Cidadania e como linha de
pesquisa o Estado e Políticas Públicas.
Orientador: Prof. Dr. José Robson da
Silva.
P ONTA G ROSSA
20072
F LORIAN S TRASBURGER
Mestrado em Ciências Sociais Aplicadas
A PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DA LOCAÇÃO : UMA ANÁLISE À
LUZ DA PRINCIPIOLOGIA JURÍDICA
Dissertação apresentada como requisito
para obtenção de grau de Mestre no curso
de Mestrado em Ciências Sociais Aplicadas
da Universidade Estadual de Ponta Grossa,
tendo como área de concentração
Sociedade, Direito e Cidadania e como
linha de pesquisa o Estado e Políticas
Públicas.
Orientador: Prof. Dr. José Robson da Silva.
P ONTA G ROSSA
2007345
A meu pai, JAN, exemplo de homem, de
responsabilidade e trabalho, pela
paciência; e a minha mãe, CELINA,
exemplo de mulher, de caráter e
bondade, suporte da minha existência,
dos meus sonhos e da minha realidade; a
vocês, meu amor e gratidão eternos, por
terem-me preparado para a vida e pela
dignidade do homem que hoje sou.
A HANS e SVEN pelas tardes de verão,
pelas noites de trovão, enfim, por poder
chamar-lhes, a cada um, de irmão. Meu
amor eterno, o que também estendo as
minhas
cunhadas
SCHEILLA
e
LUIZIANE.
A minha sobrinha STEPHANIE, pela
sua alegria e inocência que fazem, nos
momentos mais difíceis, ver que vida
continua bela. Meu eterno amor.
E, acima de tudo, a DEUS, fonte eterna e
inesgotável de luz, amor, sabedoria e
justiça. O começo e o fim de tudo. Meu
amor eterno.6
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor JOSÉ ROBSON DA SILVA, meu
professor, orientador e, acima de tudo, um grande
amigo, pela condução, pelas lições, orientações e
sugestões que tanto enriqueceram este trabalho. Minha
gratidão e admiração.
Aos Professoras Doutores FLORI ANTÔNIO TASCA,
LÚCIA CÔRTES DA COSTA e CRISTINA
MIRANDA RIBAS que, tão gentis e prontamente
aceitaram fazer parte da banca examinadora, motivo de
especial orgulho e grande honra. Meu eterno
agradecimento.
Ao meu irmão SVEN STRASBURGER, jovem eminente
jurista, especial agradecimento, pela dedicação
incondicional, pelo substancial auxílio em todas as
fases de elaboração deste trabalho; pelo constante
incentivo e compreensão, fez-se a expressão máxima do
companheirismo. Minha profunda comoção e assunção
de dívida eterna.7
Confia no SENHOR e faze o bem; habita
na terra e alimenta-te da verdade.
Agrada-te do SENHOR, e ele satisfará os
desejos do teu coração.
Entrega o teu caminho ao SENHOR,
confia nele, e o mais ele fará.
Fará sobressair a tua justiça como a luz
e o teu direito, como o sol ao meio dia.
Salmo 378
RESUMO
Esta pesquisa tem por objetivo analisar a polêmica questão do fiador nos contratos de
locação, que, com o advento da EC 26/2000 lançou nova luz à seara jurídica. Confronta-
se, assim o a elevação do status da moradia a nível de direito constitucional fundamental,
com a possibilidade legal de penhora de seu único imóvel que serve à residência(bem de
família). Forma-se, portanto o conflito normativo entre as Leis 8.009/90 e 8.245/91, que
diante da nova previsão do direito à moradia desafia o judiciário à reinterpretar a questão.
A partir da análise de cada uma destas disposições, do contexto social em que surgem,
bem como das peculiaridades do instituto da fiança e da concepção de Estado, e de dois
acórdãos paradigmáticos do mais alto escalão do judiciário brasileiro, como fonte
hermenêutica, propõe-se uma ótica de análise a partir da principiologia jurídica, na
tentativa de elucidar que as antinomias encontram nesta corrente de pensamento uma
proposta de solução atrelada a uma concepção axiológico-normativa do Direito.
Palavras-chave: Fiador. Bem de Família. Penhorabilidade. Principiología Jurídica.
ABSTRACT
The objective of this research is the analyse of the polemic question to stand surety
within the home rent contracts, new perspectives and interpretations has been created
with EC 26/2000. The discussion, is the rising of the status of home to a law level of
fundamental rights, with the legal possibility homestead attachment. That way is created
a normative conflict between the laws 8.009/90 and 8.245/91. This fact of a new vision of
the law challenges the jurisprudence to interpretate the question. Analising each of that
two dispositions, the social impact, the characteristic of the financial institutions, the
concept of the state and the two paradigmatics agreements of the highest level of
brazilian court, inspired by hermeneutics fountains, is to create a proposal from the
juridical principle theory, trying that way to find out a proposal of solution to the
conflicts linked to an axiologic-normative concept of Law.
Keywords: Guarantor/surety, homestead, attachment, Juridical principle theory.9
SUMÁRIO
RESUMO ………………………………………………………………………………………………………………
ABSTRACT …………………………………………………………………………………………………………..
SUMÁRIO ……………………………………………………………………………………………………………..
8
8
9
INTRODUÇÃO …………………………………………………………………………………………………….. 10
1.
O ESTUDO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS COMO SUBSÍDIO
FUNDAMENTAL À SOLUÇÃO DE CONFLITOS ……………………………………………..
1.1 NORMA E REGRA: A NECESSIDADE DE CONCEITOS MAIS PRECISOS……..
1.2 A DISTINÇÃO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS………………………………………………
1.2.1. A norma jurídica……………………………………………………………………………………..
1.2.2. Norma, Linguagem e Interpretação……………………………………………………………
1.2.3. Regras e Princípios………………………………………………………………………………….
1.2.3.1. Reflexões preliminares………………………………………………………………………
1.2.3.2. Os Princípios no Pensamento Jurídico e a Crise dos Paradigmas ……………
1.2.3.3. Evolução Doutrinária da Diferenciação entre regras e Princípios: as bases
do pós positivismo ……………………………………………………………………………………….
1.2.3.4. Os criterios diferenciadores do pós-posivtivismo………………………………….
2. O CONFLITO NORMATIVO …………………………………………………………………………….
2.1. A LEI 8009/90 ……………………………………………………………………………………………..
2.2. A LEI 8245/91 ……………………………………………………………………………………………..
2.3 ESTADO E CONSTITUIÇÃO………………………………………………………………………..
2.4. DA FIANÇA………………………………………………………………………………………………..
2.5. A EC 26/2000 ………………………………………………………………………………………………
20
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95
3. A SOLUÇÃO DO CONFLITO …………………………………………………………………………… 101
3.1. A SOLUÇÃO DO CONFLITO NO ALTO JUDICIÁRIO PÁTRIO ………………….. 101
3.2. UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO ………………………………………………………………. 113
CONSIDERAÇÕES FINAIS …………………………………………………………………………………. 120
REFERÊNCIAS ……………………………………………………………………………………………………. 12410
INTRODUÇÃO
Entre as várias situações sociais que merecem a atenção do Direito, há
algumas em especial sobre as quais não recai unanimidade quanto ao tratamento jurídico
a ser dispensado, o que as torna um assunto controvertido que carece solução ou, ao
menos, reflexão para a construção de rumos que viabilizem soluções.
Um desses assuntos é a penhora do bem de família do fiador no contrato
de locação, uma questão que gera instantânea estranheza. Muitos daqueles que aceitam
por amizade ou boa-fé servirem como garantes, por falta de malícia ou por ignorância,
acabam comprometendo seu patrimônio familiar, ou seja, poderão ter seu único bem
imóvel, que serve à residência da sua família, penhorado em caso do não pagamento pelo
devedor principal da relação locatícia. Em relação a essa estranheza, Eliane Maria
Barreiros Aina relata que:
Diariamente entro em contato com fiadores sendo executados por dívidas de
seus afiançados e sempre houve para mim um constrangimento natural em
simplesmente afirmar que a lei permitia que suas moradias fossem penhoradas
para saldar os débitos locatícios de terceiros… A vítima dessa situação traz em
seu olhar o desespero acompanhado da incompreensão de estar sendo
penalizada quando sua única intenção foi ajudar um amigo. Tal situação, ao
menos aparentemente, trazia uma carga de injustiça por demais acintosa. 1
Como se pode perceber pela dramaticidade do discurso da autora, o tema é
pertinente. No entanto, em que pese a sensação de estranheza e à aparente injustiça, essas
não se revelam cientificamente aptas a encerrar a questão, restando-nos apenas a opção
de propor uma pesquisa comprometida com a evolução da ciência jurídica como
instrumento de transformação.
Para compreender esta complexa temática, passaremos a analisar de que
forma a legislação a regula.
1
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. xiv11
A lei 8009/90 versa sobre a impenhorabilidade do Bem da Família,
fixando no art. (artigo) 1o. que: O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade
familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou
filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta
lei. Este dispositivo representa um claro avanço no ordenamento jurídico pátrio,
adequando-se, pois, ao espírito da Constituição de 1988, conhecida como Constituição
Cidadã, e notadamente aos seus princípios, de modo a imprimir, ainda que
infraconstitucionalmente, a proteção merecida à moradia, que é pressuposto mínimo da
dignidade humana.
No entanto, a lei 8.245/91, no seu art. 82, incluiu entre as exceções da
impenhorabilidade o imóvel do fiador em contrato de locação, ainda que único e
destinado à moradia da família. Assim, o art. 3o. da lei 8009/90 sofreu a inclusão do
inciso VII, passando a dispor que: Art. 3o A impenhorabilidade é oponível em qualquer
processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo
se movido: VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
A clareza do dispositivo é incontestável. O legislador retirou do fiador a proteção do
imóvel familiar para reforçar a garantia contratual do credor locatício.
Em 2000, a emenda constitucional 26 (EC/26) incluiu ao art. 6o da
Constituição Federal de 1998 (CF/88) a moradia no rol de direitos sociais. Alterado, o
dispositivo passou a viger com o seguinte texto: São direitos sociais a educação, a saúde,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A questão da moradia passou a ter tratamento constitucional expresso, e apesar da
generalidade do dispositivo, reconhece-lhe a proteção normativa. Se por um lado a
generalidade atribui incerteza ou insegurança sobre qual a intenção do legislador ao criar
tal norma, por outro se estabeleceu como novo subsídio interpretativo para todas as
questões que envolvessem a moradia, entre estas, a do fiador.12
Herbert José de Souza explica que algumas situações não são meros fatos,
mas verdadeiros acontecimentos, pois são capazes de alterar substancialmente uma
determinada conjuntura: “A importância da análise a partir de acontecimentos é que eles
indicam sempre certos ‘sentidos’ e revelam também a percepção que uma sociedade ou
grupo social, ou classe tem da realidade e de si mesmos.” 2
Como se esperava, a emenda foi capaz de reavivar a discussão doutrinária
e principalmente jurisprudencial sobre a possibilidade da penhora do único bem imóvel
do fiador no contrato de locação, constituindo-se, assim, no “acontecimento” central da
conjuntura em análise.
A partir da generalidade da emenda 26/2000 (que simplesmente inclui a
expressão “moradia”), é razoável imaginar que muitas são as interpretações possíveis ao
dispositivo reformado. Maria Helena Diniz, ao invocar as lições de Machado Neto,
afirma que: “As funções da interpretação são (…): 1) conferir aplicabilidade da norma
jurídica às relações sociais que lhe deram origem; 2) estender o sentido da norma a
relações novas, inéditas ao tempo de sua criação; e 3) temperar o alcance do preceito
normativo, para fazê-lo corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social.” 3
Trata-se, portanto, de compreender qual é o sentido das normas e que relações ou
situações sociais devem ser por elas alcançadas.
Assim, questiona-se qual a interpretação mais adequada das normas que
incidem sobre a questão da (im)penhorabilidade do único imóvel do fiador do contrato de
locação. Objetivamente, cinge-se o problema em saber se com o advento da EC 26/2000
deve persistir ou não a possibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador da
locação.
Para não abstrair muito as possibilidades hermenêuticas de modo
arbitrário, vejamos de que forma a dinâmica entre tais normas têm sido discutidas no
mais alto escalão do judiciário pátrio, revisando duas decisões paradigmáticas. Recebem,
pois, este atributo (paradigma), por constituírem as duas únicas hipóteses possíveis para o
2
3
SOUZA, Herbert José de. Como se faz análise de conjuntura. Rio de Janeiro: Vozez, 2004. p. 11.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 42213
caso: 1) a inconstitucionalidade da exceção prevista pelo art. 82 da lei 8.245/91, e
portanto a impossibilidade da penhora do único bem imóvel do fiador da locação; 2) a
constitucionalidade da citada exceção, possibilitando a penhora do único bem imóvel do
fiador da locação.
Em 2005, o Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal,
proferiu decisão monocrática a um recurso extraordinário (449.657-7), que recorria de
um acórdão, proferido pela Oitava Câmara do Eg. Segundo Tribunal de Alçada Civil do
Estado de São Paulo, que entendeu ser penhorável, nos termos do art. 3o, VII, da Lei
8.009/90, redação dada pelo art. 82 da Lei 8.245/91, o bem de família do fiador de
contrato de locação. O RE foi interposto, fundado no art. 102, III, a, da Constituição
Federal, sustentando, em síntese, a impenhorabilidade do bem de família do fiador em
contrato de locação, dado que o art. 6o da Constituição Federal, que se configura como
auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o que elidiria a aplicação do disposto no art.
3o, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91. Eis o extrato da decisão:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA:
IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR:
IMPENHORABILIDADE. Lei no 8.009/90, arts. 1o e 3o. Lei 8.245, de 1991,
que acrescentou o inciso VII, ao art. 3o, ressalvando a penhora “por obrigação
decorrente de fiança concedida em contrato de locação”: sua não-recepção pelo
art. 6o, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio
isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra
de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Pelo que se extrai da decisão, a interpretação dada ao conflito passou a
questionar a receptividade pela CF (em razão do art. 6o. com redação alterada pela EC
26/2000) do inc. VII do art. 3o. da lei 8009/90 (com redação dada pela lei 8.245/91). O
que se entende é um perfeito ajustamento entre o novo texto constitucional e a proteção
do bem de família. Em que pese a anterioridade da norma ordinária, é esta que deve
adequar-se à norma constitucional e não o contrário, por duas razões fundamentais: este
tipo de conflito se resolve simultaneamente pela hierarquia e pela temporalidade. É
notório que uma norma constitucional possui no ordenamento jurídico hierarquia superior
a qualquer outra norma e, havendo conflito, prevalece a constitucional; ademais, pela
temporalidade, a lei constitucional, como lei que é, sendo posterior, revoga as leis14
anteriores que com ela conflitarem, respeitando assim o mais básico princípio do conflito
de normas: lei posterior revoga lei anterior a ela contrária. Esta é a essência do instituto
da recepção, como preleciona Alexandre de Moraes: “A compatibilidade dos atos
normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da
recepção.” 4
O conflito, conforme interpretação dada pelo Ministro Carlos Velloso,
pode ser marcado pontualmente da seguinte forma: a penhora do bem de família é
incompatível com o direito constitucional de moradia, que deve ser também estendido ao
fiador pelo princípio da isonomia (de dar ao fiador o mesmo tratamento que recebe o
devedor principal) e pelo princípio hermenêutico ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio (se a razão pela qual o locador não pode satisfazer seu crédito mediante a
penhora do único bem imóvel que serve de residência à família é o entendimento de que a
moradia é mais importante que o crédito, como considerar que o direito de moradia do
fiador “vale menos” que o do devedor principal? Onde existe a mesma razão deve-se
aplicar o mesmo direito).
No que diz respeito à tese desenvolvida pelo Ministro Carlos Velloso, em
08/02/2006, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, profere acórdão sob a relatoria do
Ministro Cezar Peluso, a recurso extraordinário (407.688) contra acórdão do antigo
Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que negou provimento a
agravo de instrumento interposto pelo fiador que pedia liberação do seu bem de família,
objeto de constrição em processo executivo com fundamento na exceção legal à regra da
impenhorabilidade de tais bens, nos termos do art. 3o, inc. VII, da Lei no 8.009, de
29.03.1990. Eis o extrato do acórdão do Pleno:
EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência.
Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de
seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de
afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6o da CF. Constitucionalidade do
art.3o, inc. VII, da Lei no 8.009/90, com a redação da Lei no 8.245/91. Recurso
extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de
família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3o, inc. VII, da Lei no
8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei no 8.245, de 15 de
outubro de 1991, não ofende o art. 6o da Constituição da República.
4
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2006. p. 671.15
Como se verá adiante, quando em análise mais profunda dos acórdãos, a
alegação de que a exceção legal à regra da impenhorabilidade (art. 3o. , inc. VII da Lei
8009/90) não afronta o direito de moradia (art. 6o. CF/88) será justificada pelo raciocínio
de que a possibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador para que se possa
garantir o direito de moradia do locatário é necessária. Por este raciocínio, a exceção
legal da impenhorabilidade se coaduna com a previsão constitucional da moradia, pois é
mecanismo essencial ao acesso da moradia na modalidade arrendada. Além disso, entre
outras razões alegadas, ressaltou-se a retração do mercado imobiliário sem tal garantia.
Note-se que a decisão não foi unânime (divergentes os votos dos Ministros
Carlos Brito, Eros Grau e Celso de Mello), o que explicita mais um indício de que ainda
cabe discutir o assunto.
O “grande” argumento apresentado possui na sua razão fundamental uma
contradição central: como um direito pode ser garantido e excluído com base na mesma
razão? Objetivamente: como garantir o direito à moradia possibilitando o cerceamento da
moradia?
Todo estudo que propõe apresentar um conflito de direitos deve pressupor
um conflito de normas no seu sentido mais amplo. O nível mais superficial de uma
discussão desse tipo é o que considera duas normas individualizadas e analisa o conflito
entre elas pelos critérios hierárquico e cronológico da dogmática jurídica 5 . Essas são
propostas formais de solução de conflito entre normas, pois só podem ser utilizadas uma
vez já reveladas a efetiva existência da antinomia. Às vezes, como é o caso, tais conflitos
não são tão explícitos e requerem estudo mais profundo, sendo necessário, primeiro
atestar a efetiva existência de conflito.
5
Conforme Rizatto Nunes, “O primeiro aspecto quanto à revogação é o do critério hierárquico: uma norma
jurídica somente pode revogar outra se pertencer ao mesmo plano hierárquico ou for de plano hierárquico
superior à norma jurídica a ser revogada. O segundo é o cronológico: a norma jurídica nova revoga a
antiga” (NUNES, Rizzato. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 205.)16
É necessário esclarecer que tratar um conflito de direitos é um estudo de
nível mais complexo e profundo, pois admite não apenas o conflito entre duas normas,
mas o contexto normativo do conflito, para o qual invocamos um importante marco
teórico que direcionará este estudo, proposto por Miguel Reale: “Uma regra jurídica não
pode nem deve ser tomada de per si, como se fosse uma proposição lógica em si mesma
inteiramente válida e conclusa, pois o seu significado e a sua eficácia dependem de sua
funcionalidade e de sua correlação com as demais normas do sistema, assim como do
conjunto de princípios que a informam.” 6
Discutir direitos é muito mais que discutir em si mesmo o ato legislativo
que criou a disposição legal; isto inclui discutir não só como é posto determinado direito,
mas como e por que nasceu tal direito e em que contexto ele se relaciona com outros
direitos. É importante salientar que a problemática é das mais complexas, pois envolve o
ramo máximo do direito positivo, o Direito Constitucional.
Os direitos constitucionais e, portanto, os casos constitucionais como estes
que propomos analisar, revelam-se peculiares, pois envolvem mais intensamente uma
discussão axiológica que é própria da natureza da Constituição. A Lei Maior de qualquer
nação democrática é por sua natureza a norma a priori, pois funda o Estado. Dessa forma,
não há como negar o caráter principiológico da Constituição Federal. Se uma discussão
que envolve direitos é mais complexa que uma discussão de leis, uma discussão que
envolva direitos constitucionais terá que obrigatoriamente incluir uma discussão sobre
princípios.
Nesse sentido, é oportuna a lição de inigualável perspicácia do Ministro
Carlos Ayres Britto, que em aula a um curso de pós-graduação, ao pronunciar-se sobre a
tipologia das normas constitucionais, preconizou:
A Constituição não é Constituição por se fundar no ordenamento jurídico; o
ordenamento que é jurídico por se fundar na Constituição. […] São os
princípios, que consubstanciando valores, por exemplo, liberdade, igualdade,
solidariedade, dignidade da pessoa humana, pluralismo político, cidadania,
soberania, moralidade, impessoalidade, são os princípios que consubstanciando
valores, irradiam seu conteúdo para outras normas da Constituição e dialogam
6
REALE, Miguel. Filosofia do direito. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 207.17
com essas outras normas, de modo que elas (outras normas) encontrem nos
princípios sua raison d’être, a sua razão de ser, encontrem a sua justificativa
lógica. Os princípios são dialogantes por natureza, irradiantes de sua
materialidade para outras normas que passam a encontrar neles a sua própria
justificativa, a sua própria razão de ser; e aí, por esse processo de recondução
de conteúdo, ou de compatibilidade de conteúdo, a partir dos princípios a
Constituição se dota de uma unidade material; ela se dota de um esquema de
eliminação de antinomias de conteúdo, antinomias conteudísticas. 7
Se forem os princípios que informam as demais normas do sistema
jurídico, são eles que poderão revelar mais precisamente a ratio legis, isto é, a razão pela
qual uma norma é criada. Isso inclui também uma importante discussão ética, já que o
Direito, sabemos, não nasce de um ato individual centrado na figura do legislador, mas
como um meio de realização de determinados valores, raciocínio esse preconizado pela
prestigiada Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.
Nesse contexto, a discussão não se restringe ao direito de moradia, mas
sobre a moradia como instrumento de realização de valores. Não haveria outra razão para
discutir um direito fundamental se este, por mais redundante que soe, não fosse
fundamental; e só é fundamental porque possibilita a realização de valores dos mais
essenciais ao ser humano. Essa é, portanto, uma discussão pragmática; é uma discussão
sobre direitos, sobre princípios, sobre valores, sobre o homem, sobre a vida.
Objetivamente, conforme contextualização do tema, a presente proposta
de estudo analisará a constitucionalidade do inc. VII do art. 3o. da Lei n. 8009/90. Antes,
porém, faz-se mister conhecer e analisar os critérios trazidos pela doutrina 8 que permitam
compreender o que são os princípios e como interagem com as outras normas, para assim
elucidar de que forma a teoria dos princípios auxilia como método de solução de conflitos
normativos.
A presente pesquisa, no mínimo, muito se assemelha a um estudo de caso.
No Direito, a expressão “caso” representa mais imediatamente um único litígio ou
7
Aula ministrada para um curso de pós-graduação do Instituto Luiz Flávio Gomes.
Entre os marcos teóricos principais destacam-se Ronald Dworkin, José Joaquim Gomes Canotilho,
Robert Alexy e Manuel Atienza.
818
demanda judicial. Porém, este estudo não analisa um caso no sentido acima, mas um caso
de conflito de normas. Dessa forma, pode-se afirmar que se trata de um estudo de caso,
pois com bem o define Gil, “envolve o estudo profundo e exaustivo de um ou poucos
objetos de maneira que se permita o seu amplo e detalhado conhecimento.” 9
No entanto, os objetivos da pesquisa não estão restritos ao “caso”. O uso
da principiologia jurídica como matriz epistemológica, no desenvolvimento e
apresentação de soluções para este conflito normativo, se apresenta ao final do trabalho,
como proposta para a resolução de outros conflitos normativos. Assim, não podemos
definir esta pesquisa como meramente descritiva, mas concomitantemente: a)
exploratória, porque visa proporcionar maior familiaridade com o problema com vistas a
torná-lo explícito ou a construir hipóteses, envolvendo levantamento bibliográfico e
análise de exemplos que estimulem a compreensão 10 ; b) explicativa, pois “visa identificar
os fatores que determinam ou contribuem para a ocorrência dos fenômenos e aprofunda o
conhecimento da realidade, porque explica a razão, o ‘porquê’ das coisas.” 11
As principais fontes da pesquisa foram bibliográfica (elaborada com base
em material publicado – livros, periódicos, internet) e documental, no que se refere à
legislação e acórdãos, que receberam tratamento analítico apenas a partir da pesquisa.
A dinâmica da pesquisa partiu da formulação de um problema central
(possibilidade da penhora do único bem imóvel do fiador frente à EC 26/2000), que levou
ao levantamento documental e bibliográfico. A partir das fontes, perceberam-se dois
entendimentos (hipóteses) possíveis: pela possibilidade da penhora, a constitucionalidade
da exceção à regra da impenhorabilidade; e pela impossibilidade da penhora, a
inconstitucionalidade da referida exceção. Desse momento em diante, a redação baseou-
se na construção de conceitos fundamentais à compreensão da hipótese; o
desenvolvimento de temas adjacentes, mas também fundamentais à compreensão da
hipótese; e por fim a argumentação em torno da afirmação da hipótese e de um novo
paradigma jurídico.
9
GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1999. p. 72.
Cf. Ibid. p. 43.
11
Cf. Ibid, pp. 44-45.
1019
Como já se pôde perceber nos itens anteriores, o cerne da pesquisa é a
contraposição de elementos. Uma norma que aparentemente contradiz a outra; hipóteses
contrárias; argumentos aos quais se estabelecem contra-argumentos. Assim, a abordagem
parece se aproximar de uma concepção dialética. Inclusive na razão do problema, podem-
se encontrar traços dialéticos, pois se trata, como veremos, de antepor o paradigma
positivista ao jusnaturalista e, por fim, a superação no pós-positivismo. A natureza do
próprio tema se liga às concepções dialéticas, conforme expõe Gil: “A dialética fornece
as bases para uma interpretação dinâmica e totalizante da realidade, já que estabelece que
os fatos sociais não podem ser entendidos quando considerados isoladamente, abstraídos
de suas influências políticas, econômicas, culturais etc.” 12
A presente pesquisa não pretende, como já dito, tomar o conflito de
normas como fenômeno individualizado, mas tratá-lo como uma discussão de valores.
Isso representa a intenção totalizadora da abordagem; é tentar determinar as causas e
fatores que influenciam o processo de decisão, porque eventualmente outras causas e
fatores deveriam influenciar mais o processo de decisão; é tentar estabelecer uma lógica
no processo de decisão levando em conta a totalidade do sistema jurídico e ético-social.
12
GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. p. 32.20
CAPÍTULO 1
O ESTUDO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS COMO SUBSÍDIO
FUNDAMENTAL À SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Os juristas, em termos gerais, cometem grande equívoco quando não
exigem aprofundamento na discussão acerca da diferenciação das espécies normativas; e
o fazem ao não levar em conta as implicações práticas que adviriam se fosse dado o
tratamento correto a cada espécie normativa.
Sobre essa “falta da desejável clareza conceitual na manipulação das
espécies normativas” sobre a qual se tem discorrido nesse trabalho, consoante é a lição
de Humberto Ávila:
Isso (indesejável falta de clareza) ocorre não apenas porque várias categorias a
rigor diferentes são utilizadas como sinônimas – como é o caso da referência
indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas,
postulados, idéias, medidas, máximas e critérios -, senão também porque
vários postulados, como se verá, distintos, são manipulados como se exigissem
do intérprete o mesmo exame (…) 13
No tema, o conflito normativo que se apresenta depende, para sua solução,
da compreensão apurada dos princípios jurídicos. Isso porque é com base neles que se
apresentam os argumentos do STF, tanto para defender a possibilidade como a
impossibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador. Um conflito que envolve
princípios é muito mais profundo e requer um outro exame do intérprete; exame bem
mais sucinto e superficial seria exigido do intérprete no caso de um conflito de normas da
mesma categoria e do mesmo nível. Mas, como não é o caso, iniciaremos com uma
exposição que permita compreender o fenômeno dos princípios jurídicos.
13
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 2421
1.1. NORMA E REGRA: A NECESSIDADE DE CONCEITOS MAIS PRECISOS
Não haveria qualquer razão para uma exposição sobre princípios se seu
conceito já estivesse solidificado na ciência jurídica, ou seja, se já houvesse suficiência
quanto à sua compreensão. Sabe-se, hoje, a partir de alguns autores, que não são muitos,
que os princípios são normas de destacado papel no ordenamento jurídico. A prova
empírica é o fato de que, como se evidenciou na exposição do conflito, o próprio STF os
usa para defender este ou aquele posicionamento nas suas decisões. Mas como atestar que
os princípios são normas se normas são regras? Este ainda é, infelizmente, tratamento
usualmente aplicado à tipologia normativa, que é uma barreira que está sendo
paulatinamente superada. Mas para demonstrar tal situação verifiquemos exemplos dessa
imprecisão conceitual (que será grifada) na doutrina.
Miguel Reale, em uma de suas obras, afirma que “Já nos é dado inferir das
lições anteriores que a Ciência do Direito tem por objeto a experiência social na medida
em que esta é disciplinada por certos esquemas ou modelos de organização e de conduta
que denominamos normas ou regras jurídicas.” 14
Consoante é a noção proposta por Pontes de Miranda: “A regra jurídica é a
norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa
previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida.” 15
No mesmo sentido, Paulo Nader afirmou que “Conhecer o Direito é
conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou
regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células estão para um
organismo vivo.” 16
Nada diferente se extrai das palavras de Rizzatto Nunes: “A Ciência do
Direito é uma ciência de investigação de condutas que têm em vista um ‘dever-ser’
14
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 93.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, parte geral, tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
p. 3.
16
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Forense, 2005. p. 99.
1522
jurídico, isto é, a Ciência do Direito investiga e estuda as normas jurídicas. Estas
prescrevem aos indivíduos certas regras de conduta que devem ser obedecidas.” 17
Pelo exposto, entende-se que eminentes e gabaritados juristas usam as
expressões norma e regra de forma similar, para não dizer sinônimas, sem estabelecer
entre elas critérios distintivos.
Isso não reduz o prestígio das contribuições de cada um desses juristas ao
Direito. Talvez tenham pleno conhecimento das diversas espécies normativas e de suas
respectivas distinções, mas reafirmar a tradição de tratar superficialmente a questão,
demonstrando que o tratamento genérico (ainda que proposital) usualmente dado aos
conceitos, acaba incutindo notória imprecisão aos conceitos de norma e regra e delega os
princípios jurídicos a segundo plano, quando não a nenhum plano sequer.
Se cada categoria normativa exige do intérprete um exame diferenciado,
graves erros podem ocorrer se o juiz interpreta uma norma atribuindo a ela categoria
que não represente sua essência. Mas para isso é necessário que haja, em relação a
cada espécie normativa, conceitos suficientemente precisos de modo a possibilitar sua
identificação. Assim, esclarece-se que não se trata de mera discussão teórica, mas de
aspectos que, de forma pragmática, deveriam ser utilizados pelo jurista na análise de
um caso.
A necessidade de conceitos se faz importante num contexto como este que
se apresenta. Sabendo o conceito de cada espécie normativa e não tratando duas como
se fossem a mesma, um litígio pode ter seu rumo alterado substancialmente. Assim
ressaltemos a importância do conceito na apreensão da realidade. Entendemos que um
conceito representa, pois, uma tentativa de esclarecer as características essenciais de
um determinado fenômeno ou objeto, de modo a individualizá-lo, o que é de extrema
importância para interpretar a realidade 18 , como pondera Hegel:
17
NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. p. 34.
Discorrer sobre o real representa um profundo problema da filosofia e da ciência. Contudo, esta pesquisa
não intenciona expor e analisar as diversas concepções sobre a realidade. A palavra real ou realidade deve
ser tão somente compreendida conforme o senso comum, que acredita na existência de um mundo fático
comprovável.
1823
Ora, no conhecimento filosófico, a necessidade de um conceito é, de longe, a
coisa principal, e a prova e a dedução disso estão no caminho por onde ela se
atinge como resultado de um processo. Uma vez assim atingido um conteúdo
necessário para si, chega a ocasião de, em segundo lugar, se procurar o que lhe
corresponde na representação e na linguagem. 19
A importância da distinção e da análise das espécies normativas extrapola
o campo teórico. Não se trata simplesmente de estabelecer conceitos, mas de perceber
que é através destes que se fixam critérios para uma determinada compreensão ou
interpretação da realidade.
Nesse sentido, é também elucidativa a lição de Mendonça:
O conceito é uma palavra que expressa uma abstração formada pela
generalização a partir de particulares. Requer que se utilize o termo mais
adequado, capaz de expressar através de seu significado o que realmente ocorre
na realidade empírica. O primeiro requisito de um conceito é que reflita
corretamente as forças que operam realmente no mundo. No processo de
comunicação, a função dos termos ou palavras é a de tornar manifestos os
conceitos, e a função dos conceitos é a de representar a realidade ou aspectos
da realidade. 20
Há, por exemplo, belos elementos na natureza que nos serviriam de
alimento, mas que contêm substâncias venenosas, como alguns tipos de cogumelo. Mas
os cientistas, para chegar a essa assertiva, tiveram que analisar esses tipos de alimentos de
modo a agrupar algumas características comuns àqueles que possuem veneno,
características estas não apresentadas pelos alimentos não venenosos, individualizando-
os. Contudo, mesmo sendo venenosos, não deixam de ser cogumelos, pois, ainda assim,
preservam determinadas características gerais. De modo simplista, pode-se dizer que um
cogumelo deve ter as características A, B, C e D; já o cogumelo venenoso teria as
características A, B, C, D e X. É a partir desse processo que o homem fixa critérios para
interpretar a realidade. É necessário, contudo, que a linguagem saiba representar a
realidade. Por isso é necessário dizer cogumelo x cogumelo venenoso, pois só assim o
homem estará apto a uma comunicação eficaz, ou seja, onde linguagem e realidade se
coadunam. O mesmo ocorre em situações mais simples. Não colocamos a mão no fogo
19
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
p. 2-3.
20
MENDONÇA, Nadir Domingues. O uso dos conceitos: uma tentativa de interdisciplinaridade. p. 1724
por conhecermos, ao menos em parte, seu conceito, ou seja, sabemos que entre suas
características figura a possibilidade de emitir calor.
Na teoria geral do Direito, por exemplo, o estabelecimento de conceitos é
também uma atividade constante e necessária. Tome-se a questão das fontes do direito
que, conforme Miguel Reale, podem ser compreendidas como “os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é,
com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa” 21 . Assim, o referido
autor, ao conceituar fontes do direito, nos fornece elemento para considerar como tais os
diversos processos que se apresentam à realidade, ou seja, todo processo capaz de criar
“regra” jurídica será compreendido como fonte do direito. Por este motivo é que podemos
considerar a lei como fonte do direito, uma vez que esta é capaz de criar “regra” jurídica.
A doutrina, por sua vez, é objeto de controvérsia, uma vez que alguns autores concordam
ser esta capaz de criar “regra” jurídica; outros não, isto é, divergem justamente quanto à
possibilidade de aplicação do critério conceitual a esta parcela da realidade.
Poder-se-ia explicitar outras tantas situações, mas apenas na tentativa de
tornar o assunto mais claro, analisemos brevemente a questão da legítima defesa.
Fernando Capez, em seu Curso de Direito Penal, ensina que a legítima defesa é “causa de
exclusão de ilicitude, que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito
próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários.”
22
Nota-se que este
próprio conceito de legítima defesa guarda em si outros tantos conceitos, como injusta,
agressão, direito próprio, direito alheio, moderadamente etc., que são essenciais à
compreensão do fenômeno. Imagine-se a seguinte situação: “A” passava pela rua e
deparou-se com “B” apontando uma faca para “C”. No momento exato em que aquele
pretendia desferir um golpe em “C”, “A” toma uma pedra do chão e com exímia pontaria
atinge “B”, que cai vitimado. Por causa da pedrada, vem a óbito instantes depois. Trata-se
de legítima defesa? Sim, pois se preenchem todos os requisitos, ou critérios previstos no
conceito, já que se tratava de repelir uma agressão (conduta humana que ataca o bem
jurídico vida ou integridade física), injusta (contrária ao ordenamento jurídico) e iminente
21
22
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. p. 140.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Vol I. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 232.25
(que está para acontecer). Se o conceito de legítima defesa fosse menos preciso, o destino
de todo acusado que assim agisse estaria indeterminado.
Assim, resta claro que, para interpretar mais precisamente a realidade, é
necessário estabelecer conceitos claros. Se soubermos identificar um cogumelo venenoso,
certamente não o iremos ingerir; se aquele fato ocorrido se caracteriza como legítima
defesa, o sujeito não será apenado. Ao tocar uma determinada planta, se alguém diz:
“cuidado, essa planta tem espinhos”, nossa atitude será a de imediatamente, como num
susto, retirar a mão da planta, pois sabemos que o espinho fura, ou seja, conhecemos seu
conceito, ao menos em parte.
Ressalte-se que a elaboração de conceitos, portanto, de critérios de
individualização de um fenômeno ou objeto, será, muitas vezes, relativo, pois dependerá
da matriz epistemológica na qual se fundamenta. Há alguns assuntos em especial sobre os
quais não se chega, nem se vislumbra chegar, a consenso; há muitas vezes um consenso
parcial, ou seja, o reconhecimento geral de algumas características que individualizam o
objeto ou fenômeno, mas não todas; há ainda alguns raros assuntos sobre os quais existe
total consenso, não restando dúvida conceitual, apesar de se fundarem em matrizes
epistemológicas distintas. Não se pretende afirmar um relativismo generalizado acerca da
validade de qualquer conceito, tampouco se concebe tal idéia como sendo uma unidade
individual de pensamento. Não basta, assim, que hoje eu resolva criar o conceito de
determinado objeto e pressupor sua validade. A validade ou legitimidade de um conceito
dependerá, obviamente, da validade e coerência do processo científico empregado na sua
formulação, as quais serão verificadas num contexto histórico-científico.
Como bem frisa Marques Neto, “ciência é discurso, teoria que resulta de
um processo de construção e retificação de conceitos. Por isso, todas as teorias científicas
contêm um conhecimento apenas aproximado, retificável, em parte verdade e em parte
erro” 23
23
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. p. 23826
Não é intenção dessa pesquisa, obviamente, construir conceitos absolutos
que representem uma verdade absoluta. Marques Neto relembra uma sábia lição de um
mestre da epistemologia:
Como nos ensina Popper, ‘o jogo da ciência é, em princípio, interminável.
Quem decida, um dia, que os enunciados científicos não mais exigem prova, e
podem ser vistos como definitivamente verificados, retira-se do jogo.’ O grau
de maturidade de uma ciência se mede, portanto, pela sua capacidade de
autoquestionar-se, de pôr constantemente em xeque seus próprios princípios, e
não pelo fato de afirmá-los dogmaticamente, numa perspectiva conservadora,
como se eles constituíssem a verdade absoluta. 24
Assim, quando se menciona a necessidade de conceitos menos imprecisos,
no que tange à tipologia normativa, infere-se tão somente que os conceitos ou níveis de
profundidade conceitual tradicionalmente e atualmente ainda aceitos são insuficientes
para a proposta epistemológica que se apresentará neste trabalho, pois, como visto, regras
e normas se apresentam freqüentemente como um mesmo fenômeno, excluindo, por
conseguinte, os princípios do campo de atuação normativa.
A seguir, expor-se-ão, de modo analítico, critérios que permitam
aprofundar o conhecimento sobre norma, regra e princípio, de modo a retificar a
indesejável falta de clareza na conceituação das espécies normativas e, principalmente,
reconhecer a normatividade e importância dos princípios.
1.2. A DISTINÇÃO DAS ESPÉCIES NORMATIVAS
A importância da distinção das espécies normativas possui dois objetivos
fundamentais: 1) possibilitar um estudo mais sistematizado do tema, já que a
conceituação e a classificação são reconhecidas técnicas jurídicas 25 ; 2) demonstrar que as
interrelações existentes entre as espécies normativas são fundamentais para a construção
de um sistema interpretativo eficaz e condizente com a realidade social;
24
25
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. p. 48-49
Cf. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 1427
Em que pese a confusão anteriormente demonstrada, o ilustre
constitucionalista pátrio, Paulo Bonavides, em uma de suas obras sobre o tema, sintetiza
concepção mais esclarecedora:
(…) não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de
normatividade, as normas compreendem regras e princípios, a distinção
relevante não é, como nos primórdios da doutrina, entre princípios e normas,
mas entre regras e princípios, sendo as normas o gênero, as regras e os
26
princípios a espécie .
O marco teórico inicial para a compreensão do problema da distinção das
espécies normativas será, portanto, conceber a norma como uma denominação de gênero
e as regras e princípios, como espécies.
1.2.1. A Norma Jurídica
Uma primeira observação a respeito do assunto é a de que a “norma
jurídica é o instrumento elaborado pelos homens para lograr aquele fim consistente na
produção da conduta desejada.” 27 Esta afirmação de Ihering demonstra que a teleologia
da norma é a conduta humana. Assim, chega-se a uma primeira importante inferência: se
tanto os princípios como as regras visam à conduta humana, realmente está correta a
assertiva de que são espécies de um mesmo gênero, a norma.
Outra interessante lição de Miguel Reale: “Norma é, em geral, configurada
ou estruturada em função dos comportamentos normalmente previsíveis do homem
comum (…)”
28
Frisa o autor que a norma tem por escopo fixar o normal. Tal
entendimento se coaduna com a reflexão preciosa do ilustre Goffredo Telles Jr.: “Nesse
mundo (Ético), que é o mundo do comportamento deliberado e voluntário do ser humano,
as anormalidades são procedimentos que contrariam, como dissemos, as convicções
26
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 288
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução ao direito. p. 336.
28
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução ao direito. p. 36
2728
dominantes sobre o que pode ou deve ser feito e sobre o que não pode ou não deve ser
feito.” 29
A noção de normal e anormal se faz pela maioria. Apoderar-se de algo
sem ser seu dono não é normal, pois a grande maioria das pessoas não o faria. E não o
faria por entender tal atitude como lesiva a alguns valores cuja realização é tida, por essa
mesma maioria, como essencial. O objetivo da norma jurídica é (ao menos deveria ser),
portanto, imprimir um grau máximo de garantismo a valores essenciais ao homem,
estabelecendo limites (ampliando ou restringindo) à sua conduta.
Usamos a expressão “grau máximo”, pois há outras formas de normas
sociais que não são as jurídicas, cujo garantismo não possui armas tão eficientes (ao
menos potencialmente concebidas) quanto estas. Silvio Rodrigues enuncia com clareza:
(…) entre as várias normas vigentes numa sociedade determinada, algumas vêm
acompanhadas de uma sanção oriunda do Poder Público, e estas são as normas
de direito, ou, mais precisamente, de direito positivo; às outras, isto é, àquelas
normas que orientam o comportamento dos indivíduos, mas despidas de sanção
provinda do Poder Público, poderemos chamar normas de ordem moral, ou de
ordem costumeira’. Ambas têm, provavelmente, a mesma origem, mas a força
coercitiva que acompanha as primeiras difere da que acompanha as segundas,
de modo que, enquanto aquelas são obrigatórias, estas não o são.
De fato, é perfeitamente perceptível a dinâmica da normatividade social. A
algumas situações, os juízos de valores atribuem maior importância, mas isso varia de
acordo com a cultura, o espaço e o momento de determinada sociedade. Note-se a
questão do adultério, cuja violação, antes de tudo, fere um genérico preceito ético, mas
que, em 1940, na sociedade brasileira, percebeu tamanho relevo que passou a figurar no
art. 240 do Código Penal.
Nesse momento o legislador entendia que tal conduta, claramente
reprovada pela sociedade, merecia maior proteção que a civil e assim, ao criminalizar a
conduta do adúltero, dotou de maior força coercitiva tal preceito moral. Entretanto, a
norma jurídica de natureza penal foi perdendo eficácia social e sua aplicação no
judiciário passou a ser decadente, vindo, em 2005, a ser revogada expressamente. Esse
29
TELLES JÚNIOR. Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva: 2005. p. 20.29
exemplo ilustra que os valores, objeto de proteção das normas, são relativos e sua medida
(a pesar de não mensurável com exatidão), variável, dinâmica. Vale dizer, conforme o
exemplo acima, que a proibição do adultério não é um fim em si mesmo, já que
isoladamente não representa um valor. A proteção à família e ao casamento é que fizeram
surgir as normas proibitivas da conduta adúltera.
Ao tratar da norma jurídica, Maria Helena Diniz se apropria das lições de
Lourival Vilanova, ressaltando o sentido axiológico contido na norma jurídica:
O ‘sentindo’ da norma jurídica é sempre expressão de um valor. Ensina
Lourival Vilanova que toda norma jurídica implica uma tomada de posição
prévia ante um valor. A escolha do poder há de ser precedida de uma
estimativa. A norma surge do confronto do fato com uma tábua de bens. Com
efeito, a norma jurídica nasce de uma decisão do homem entre múltiplas
possibilidades, porque normar implica eleger baseando-se num juízo de valor.
A norma não é, portanto, apenas prescrição de uma determinada conduta;
é também uma escolha valorativa. Assim, há normas do tipo que privilegiam a descrição
da conduta; e outras que privilegiam a descrição de valores. Veja-se este exemplo
comparativo: o art. 5o. da CF/88 enuncia que “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza […]”; o art. 20 da lei 7.716/89 diz: “Praticar, induzir ou
incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a
discriminação ou preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional – Pena:
reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.” Não é difícil notar que o que se exige em ambas é
o respeito à igualdade. Ambas as normas são consoantes no seu exigir, mas privilegiam
conteúdos diferenciados: na primeira, o valor e na segunda, a conduta.
A primeira norma é um princípio e a segunda, uma regra. A diferença entre ambas
pode ser percebida pela linguagem. No entanto, nem sempre é tão simples. A linguagem
não é critério suficiente para diferenciar regras e princípios. Mas o problema que se
coloca é mais complexo: imagine-se que não houvesse a regra prenunciada pelo art. 20 da
lei 7.7 16/89; e que um colunista de um jornal publica uma matéria cujo conteúdo
incentiva a discriminação racial. O art. 5o. Da CF/88 é bem claro quando se refere à
igualdade sem distinção de qualquer natureza, mas sua linguagem sequer estipula ações
que caracterizem condutas, como “praticar”, “induzir”, “incitar” etc., e tampouco fala30
sobre meios de comunicação. Ainda assim, o conteúdo da norma constitucional preserva
o primordial: estipula a noção de que a discriminação é juridicamente reprovável, o que
bastaria para que se solicitasse alguma forma de sanção, ainda que indeterminada.
Isto porque o que fizemos foi interpretar e descobrir que a norma preserva
um conteúdo muito superior ao seu texto. A linguagem e a interpretação são, portanto,
fundamentais na teoria normativa. Revelar o significado de um dispositivo não é tarefa
das mais simples e enfrenta profunda polêmica na seara do Direito. Além disso,
dependendo da linguagem e do significado ao qual se chegue, isso definirá se se trata de
uma regra ou de um princípio. E a cada uma dessas espécies será dado um tratamento
distinto.
Passemos a analisar algumas importantes inferências e raciocínios acerca
da influência da linguagem na norma e sua interpretação, para dar continuidade a esse
processo de retificação das confusas concepções clássicas que envolvem a teoria
normativa.
1.2.2. Norma Jurídica, Linguagem e Interpretação
Humberto Ávila, em sua obra dedicada à tipologia normativa, afirma que
“Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da
interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se
constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.” 30 Tal assertiva se
coaduna com a precisão do mestre lusitano Canotilho que infere que “o texto da norma é
o ‘sinal lingüístico’; a norma é o que se ‘revela’ ou ‘designa’.” 31
Este é um importante marco teórico-epistemológico para a pesquisa, pois a
partir desta noção de norma jurídica, distanciamos nosso pensamento das concepções
30
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 30.
CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra:
Almedina, 1999. p. 1181.
3131
positivistas-normativistas extremistas que tradicionalmente centram a atividade do jurista
na aplicação das leis escritas, no seu sentido mais literal, como bem ilustra Berberi:
Relativamente ao normativismo jurídico, é possível depreender o respeito
excessivo ao ordenamento jurídico posto, pela impossibilidade de interferência
subjetiva daquele que o trabalha. Disso decorre, segundo alguns autores, o que
se pode chamar de fetichismo da lei, adoração incondicional – e, portanto,
acrítica – ao ordenamento jurídico vigente, o que acarreta, dentre tantos
transtornos ao estudo do Direito, problemas relativos à interpretação do
ordenamento e, por conseguinte, à sua aplicação. 32
Acredita-se, ao contrário, que uma postura menos radical represente uma
idéia de Direito mais apta a realizar a justiça, pois possibilita ao jurista reconhecer um
maior número de dispositivos legais aplicáveis, dada a flexibilidade que imprime ao texto
normativo quando se propõe a interpretar e não somente aplicar.
Fica clara a importância do trabalho do intérprete, pois é nessa atividade
que norma se materializa. Pode haver, como se sabe, mais de um dispositivo aplicável a
um determinado caso. O intérprete, ao escolher o dispositivo e trazê-lo do plano textual
ao campo fático, da aplicação efetiva, é que materializa a norma. Assim como na questão
da possibilidade de penhora do único bem imóvel do fiador do contrato de locação, na
qual o magistrado possui a alternativa da aplicação do art. 6o. da CF/88 ou o art. 3o. da lei
8009/90, e interpretando-as, verificará qual deve ser aplicada ao caso. Apenas nesse
momento é que a norma se concretiza, pois anteriormente há apenas um texto.
As questões que envolvem a interpretação das normas relembram também
a antiga dicotomia 33 entre mens legislatoris e mens legis. Seria atividade do intérprete
ater-se à vontade do legislador ou à da lei?
Atualmente, percebe-se que doutrina inclina-se muito mais à mens legis.
Paulo Nader coloca que “A lei não seria produto de uma só vontade, mas resultado do
32
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
52.
33
Paulo Nader preleciona que a primeira corrente, a teoria subjetiva, estava influenciada e impressionada
pelo Código Napoleônico e encontrou seus principais defensores na Escola da Exegese, que, assim, pregava
a interpretação literal dos textos. No entanto, impulsionados pela concepção evolutiva do Direito, os
objetivistas defendiam que o intérprete deveria pesquisar a vontade da lei e não do legislador, uma vez que
o legislador, quando elabora um texto normativo, não pode pressentir a infinidade de situações que serão
alcançadas no futuro. (Cf. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. pp. 261-262-263.)32
querer social.”
34
Maria Helena Diniz defende que: “O sentido incorporado na norma é
mais rico que tudo que seu criador pensou, porque ela, pelo seu dinamismo, é suscetível
de adaptação.”
35
Rizzatto Nunes também analisou a questão da seguinte forma:
“Acontece que as circunstâncias sociais para as quais a norma foi criada se alteram com o
passar do tempo, em função do dinamismo social, sem que os legisladores possam prever
tais alterações. E a norma, estando em vigor, deve ser analisada em função das mudanças
sociais ocorridas.” 36
Não podíamos deixar de citar aquele que, no direito pátrio, talvez tenha
sido o jurista que mais se dedicou a estudos sobre a hermenêutica, o Prof. Carlos
Maximiliano: “O indivíduo que legisla é mais ator do que autor, traduz apenas o pensar e
o sentir alheios, reflexamente, às vezes, usando meios inadequados de expressão quase
sempre.” 37
Complementando a assertiva acima, Humberto Ávila ratifica mais
tecnicamente que:
“(…) o processo legislativo qualifica-se justamente como um processo
complexo que não se submete a um autor individual, nem a uma vontade
específica. Sendo assim, a interpretação não se caracteriza como um ato de
descrição de um significado previamente dado, mas como um ato de decisão
que constitui a significação e os sentidos de um texto.” 38
A constatação de que os significados são construídos pelo intérprete não
significa aceitar que não há nenhum significado na própria estrutura comunicativa do
dispositivo normativo. A linguagem como fonte da comunicação possui de per si uma
carga de significados que são compartilhados de forma geral pelos sujeitos. Se assim não
fosse, ninguém se comunicaria, ou seja, jamais uma pessoa compreenderia o que a outra
diz ou escreve. “Neste sentido, Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: há
34
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. p. 262
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. p. 427
36
NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. pp. 244-245
37
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 36
38
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. pp. 31-
32.
3533
sentidos que preexistem ao processo particular de interpretação, na medida em que
resultam de estereótipos de conteúdos já existentes na comunicação lingüística geral.” 39
Por isso, pode-se dizer que há certas palavras que possuem certos sentidos
construídos no uso cotidiano, que são anteriores à atividade do intérprete e que interpretar
é, portanto, construir a partir de algo. Esses núcleos de sentido, ou de sentido mínimo,
deverão ser como um ponto de partida, uma referência inicial para a interpretação, e
representam, assim, certo limite, já que o intérprete que não mantém ao menos o sentido
mínimo nega totalmente o disposto no texto e, em última análise, cria dispositivo.
Humberto Ávila traz em sua obra interessante constatação:
Compreender ‘provisória’ como permanente, ‘trinta dias’ como mais de trinta
dias, ‘todos os recursos’ como alguns recursos, ‘ampla defesa’ como restrita
defesa, ‘manifestação concreta de capacidade econômica’ como manifestação
provável de capacidade econômica não é concretizar o texto constitucional. É,
a pretexto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. Essa
constatação explica por que a doutrina tem tão efusivamente criticado algumas
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. 40
Isso reafirma e enfatiza a inferência de que as normas são o resultado da
interpretação a partir de um dado dispositivo. A norma não é, definitivamente, o próprio
dispositivo. “(…) A qualificação de determinadas normas como princípios ou como regras
depende da colaboração construtiva do intérprete.” 41 Ou ainda no dizer de Berberi:
“Destarte, resta claro que norma e regra são distintas, sendo que tanto as regras quanto os
princípios servem de base para a criação de normas, as quais são produtos mentais do
intérprete.” 42
Daí a importância de elucidar os conceitos de regra e princípio. Sem
critérios para estabelecer tal distinção, o intérprete não poderá qualificar uma norma
como regra ou como princípio e assim levar-se a conclusões erradas, ou no mínimo
inadequadas, já que cada tipo de norma exige do intérprete uma postura diferenciada.
39
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 32
Ibid. p. 34.
41
Ibid. p. 35.
42
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 50.
4034
1.2.3. Regras e Princípios
1.2.3.1. Reflexões preliminares
Do latim regula originaram-se na nossa língua dois vocábulos: régua e
regra. E nos explica Miguel Reale: “Que é régua? É uma direção no plano físico. Que é
regra? É a diretriz no plano cultural, no plano espiritual.”
43
Posteriormente, o autor
propõe que “A regra representa, assim, um módulo ou medida da conduta. Cada regra nos
diz até que ponto podemos ir, dentro de que limites podemos situar a nossa pessoa e a
nossa atividade.” 44
Note-se que os vocábulos norma e regra apresentam nas suas definições
nominais elementos convergentes. As idéias de comportamento normal e de medida de
comportamento apresentam certa equivalência recíproca e é natural que os significados
construídos a partir disso sejam realmente confusos. A medida do comportamento, ou
seja, o limite de até onde posso agir é justamente o meio de se exigir o comportamento
normal, esperado.
A regra é meio de exigir um determinado comportamento, enquanto a
norma é a própria exigência do comportamento. A regra é a descrição da conduta a ser
observada para que se atinja a proteção a determinados. As regras não fazem, mormente,
referência direta a valores, mas a meios de atingi-los, através das condutas descritas.
Pode-se dizer que é através da regra que a norma se materializa. Assim, a regra que
estabelece a proibição do homicídio estabelece apenas um meio de proteger a vida como
valor essencial à sociedade; bem como a regra que autoriza a legítima defesa que
constitui mais um meio de proteger o valor da vida.
Os princípios, por sua vez, constituem assunto mais controvertido. Sua
definição nominal, conforme o dicionário Houaiss estabelece: “o primeiro momento da
existência (de algo); o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão.” Os
princípios são, portanto o início, a base sobre a qual algo se constrói.
43
44
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. p. 36
Ibid. p. 3735
Nada se constrói sem base, seja uma casa, um conceito, uma regra, já que
não se pode admitir que as coisas simplesmente existam sem que haja razão específica.
Os processos e objetos que nos circundam possuem uma razão e não são fins em si
mesmos. Há uma base motivadora sempre. Não comemos simplesmente por comer. A
alimentação tem por base a própria subsistência. Há pessoas que, no entanto, forçam-se a
comer demais, pois a base é a gula ou o prazer; outras, ao contrário, forçam-se a comer
muito menos do que precisam, pois a base é vaidade estética. Então, por mais mecânicos
que pareçam determinados processos, há neles um pressuposto específico de existência
que constitui um princípio. Se uma pessoa deixa de ser gulosa, não mais haverá razão
para que extrapole na alimentação. Por isso insistem os médicos em que os regimes
proponham uma nova reeducação alimentar e não apenas um controle de restrição.
Assim, se a base é retirada, o resto desmorona; mas se o resto é retirado, a base
permanece. Por conseguinte, defendemos que a base é o que existe de mais importante.
Nesse contexto, os princípios gozam de importância ímpar, pois determinam como
deverá ser o resto, havendo, dessa forma, uma necessidade de adequação entre a base e a
construção.
Os princípios, trazidos ao campo das ciências éticas, representam a idéia
de um valor; pois é sobre valores que construímos nossa personalidade, nosso modo de
vida. Os princípios, ao contrário das regras, não prescrevem como agir. Os princípios são
referências diretas a valores, e assim fornecem substrato às regras. O princípio diz o ser; a
regra diz como chegar a esse ser. Ambos são normas, na medida em que representam
uma medida de comportamento, o primeiro privilegiando o que se pretende preservar e o
segundo privilegiando uma forma específica de se preservar.
Não há como negar, por exemplo, a existência, no ordenamento jurídico,
do princípio da proteção da vida humana. Note-se que há referência direta ao valor “vida
humana”. Há, no entanto, diversas regras que prescrevem como se deve agir para
preservar a vida humana, a exemplo do homicídio, do infanticídio, da proibição da
tortura, da não possibilidade da instituição de pena de morte etc. As regras, como se vê,
gozam de especificidade na descrição e de fundamentação implícita, pois não trazem36
referência direta a valores. Ambos são normas; visam à conduta humana de forma distinta
e em níveis distintos.
Disso se desenvolve uma importante inferência: se as normas visam à
conduta humana para, limitando-a, vislumbrar a realização de certos valores; e se os
valores são mais diretamente representados pelos princípios que pelas regras, estas
apresentam referibilidade àqueles, isto é, uma regra terá sempre na sua base um ou mais
princípios. A regra de não matar tem por princípio a proteção da vida; a regra que
estabelece o direito de mudança de nome tem como princípio a dignidade humana. Se a
regra pretende realizar um determinado valor, há, pois, um ou mais princípios que
justificam a existência dessa regra.
Uma discussão jurídica deve sempre incluir, a priori, uma discussão sobre
princípios, pois se o Direito deve representar um sistema de garantia de valores, uma
discussão sobre regras que não inclua uma discussão sobre princípios será mais
superficial, não atingindo a ratio juris. Nesse sentido, Paulo Bonavides afirma que “Todo
discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios,
aos quais as regras se vinculam. Os princípios espargem claridade sobre o entendimento
das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema
de normas.” 45
Como se viu, procurou-se enfatizar a carga axiológica dos princípios e a
descrição de condutas nas regras e, portanto, a referibilidade das regras aos princípios.
Esta abordagem geral foi apresentada na intenção de incentivar uma noção inicial do que
sejam normas e regras e confirmar a complexidade do assunto. Antes, porém, de
identificar critérios tecnicamente mais apurados da distinção das espécies normativas,
entende-se que é de bom grado visitar as matrizes epistemológicas às quais se associam
as doutrinas que serão vistas posteriormente para, assim, identificar como se estabeleceu
historicamente uma ambiência favorável ao desenvolvimento e aceitação de novos
postulados acerca das espécies normativas, especialmente dos princípios.
45
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 259.37
1.2.3.2. Os princípios no pensamento jurídico e a crise dos paradigmas
Já conhecida a problemática que envolve princípios, seria no mínimo
impróprio estabelecer critérios de diferenciação das espécies normativas dissociados de
suas respectivas matrizes epistemológicas. A ciência, como se sabe, é relativista, pois
como atividade de afirmação do “correto”, do “verdadeiro”, estabelece postulados
basilares, pressupostos que indicarão uma coerência lógica de suas afirmações.
Inevitavelmente, a pluralidade de concepções de mundo, de realidade, de
verdade, faz com que a ciência também seja pluralística, estabelecendo-se, assim,
correntes de pensamento, paradigmas, cada qual com suas próprias concepções, que se
enfrentam na tentativa de impor-se como “a melhor explicação”. Assim, cabe analisar de
que forma evoluíram tais conceitos, a partir de uma ótica matricial, ou seja, conforme a
concepção de Direito dos paradigmas dominantes.
Segundo Paulo Bonavides, “a juridicidade dos princípios passa por três
distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.” 46
Conforme a concepção mais antiga, ou seja, o jusnaturalismo, os
princípios são compreendidos numa ótica de abstração e carentes de normatividade,
contudo com forte reconhecimento “de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira
os postulados da justiça.” 47
É típica a relação que se estabelece entre o jusnaturalismo e a abstração.
Os famosos postulados de leis imutáveis, eternas e universais, apesar de compreendidos
pela maioria, foram e por muito tempo serão questionados pela suposta ausência de
cientificismo. Se as leis são divinas, onde estão esses deuses? Podemos vê-los? Quem
garante (prova) a existência desses postulados?
46
47
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 259.
Ibid. p. 259.38
Sabe-se ainda que, numa segunda fase, já enfraquecido diante de um
positivismo que tudo pretendia provar e dotar de segurança e certeza, o jusnaturalismo
cedeu lugar à razão humana, passando a justificar nela seus postulados, como ensina
Maques Neto: “Em todas as suas principais tendências, acima sintetizadas, o
jusnaturalismo é fiel ao pressuposto apriorístico: há uma lei natural, eterna e imutável,
que se traduz na existência de um universo já legislado; essa lei pode ser reflexo da
inteligência divina, ou resultar da ordem natural das coisas, ou da consciência do homem,
ou de seu instinto social.” 48
Assim, os princípios justificados no jusnaturalismo carecem de
materialidade, de prova, de cientificismo. A metafísica supostamente inerente à escola do
Direito Natural lhe rendeu inúmeras e pesadas críticas. No entanto, uma das principais,
senão a principal questão que envolve o Direito, a justiça, até hoje não foi bem explicada
pelo positivismo e a ela ninguém nega existência.
Particularmente para esta pesquisa muito contribui o pensamento da
Escola do Direito Natural, no que se refere à compreensão de que o Direito não pode
distanciar-se de perseguir a justiça pela reverência à lei posta. É certo que o
jusnaturalismo propõe uma concepção de princípios que os coloca fora do ordenamento,
como elemento de transcendência e, assim, carente de normatividade, contudo, os coloca,
e talvez seja esse o maior legado da Escola do Direito Natural, em posição preponderante
sobre as outras normas (as quais devem se amoldar a eles). 49
Pela intensa carga valorativa que o jusnaturalismo imprimiu à
caracterização do Direito, o que levaria, conforme a crítica, à situação de insegurança
jurídica, dada a subjetividade no trato das questões 50 ; bem como pelo advento da
codificação, ascende o pensamento juspositivista 51 .
Paulo Bonavides atesta que “a segunda fase da teorização dos princípios
vem a ser a juspositivista, com os princípios entrando já nos Códigos como fonte
48
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método. p. 104.
Cf. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 50.
50
Cf. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito, p. 50.
51
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 263.
4939
normativa subsidiária ou, segundo Gordillo Cañas, como ‘válvula de segurança’ que
‘garante o reinado absoluto da lei’.” 52
O mesmo autor buscou na lucidez do pensamento Flórez-Valdés uma
forma sintética e inicial de compreender a concepção positivista sobre os princípios:
Estes princípios – acrescenta literalmente o mesmo autor – se induzem por via
de abstração ou de sucessivas generalizações, do próprio Direito Positivo, de
suas regras particulares (…). Os princípios, com efeito – prossegue – já estão
dentro do Direito Positivo e, por ser este um sistema coerente, podem ser
inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem – conclui – não de serem ditados pela
razão ou por constituírem um Direito Natural ou ideal, senão por derivarem das
próprias leis. 53
Com o relato, pode-se marcar qual tônica diferencia a concepção
jusnaturalista da juspositivista: para a primeira corrente, são os princípios que fundam o
Direito Positivo e para a segunda, é deste que aqueles decorrem. O embate decorre,
assim, de um lado pelo excesso axiológico e de outro, pela sua quase-ausência.
Note-se que a fase positivista, apesar de reconhecer os princípios como
decorrentes das próprias leis, e assim colocando-os em segundo plano; admitem, contudo,
ao contrário do jusnaturalismo, sua existência dentro do ordenamento jurídico, ainda que
com reconhecimento embrionário, questionável e reduzido de sua normatividade.
A fase pós-positivista se caracteriza pelos movimentos constitucionais que
se alastraram no século XX. Um período no qual os princípios sofriam uma importante
transição: da concepção jusprivatista à juspublicista. A incorporação dos princípios aos
textos constitucionais dotou-os de posição privilegiada no sistema jurídico, com renovada
dimensão normativa. O que antes era denominado meramente princípios gerais de
direito, passou a ter um novo ângulo de análise, incorporando o ordenamento jurídico
como norma-princípio. 54
52
Ibid. p. 262
Ibid, p. 263.
54
Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 264.
5340
Não há como negar que os movimentos constitucionalistas têm destacado
papel na contribuição ao reconhecimento dos princípios. É interessante assinalar que ao
serem incorporados às constituições passam a incorporar, assim o mais alto escalão das
normas positivas. É inclusive adequada essa posição dada aos princípios, ao passo de que
assim como os princípios representam o “começo de algo” é sobre a Constituição que se
constrói o sistema jurídico.
Nesse ponto, o pensamento jurídico dominante entra em profunda crise e
passa deveras a questionar seus postulados, pelo que se nota na posição de Bobbio:
Concluindo: a versão moderada do positivismo ético difere da extremista
porque, à diferença desta última, não diz que o direito é um bem em si, e antes
o valor supremo, pelo que se necessita sempre a ele obedecer, mas diz somente
que o direito é um meio (em termos kelsenianos, uma técnica de organização
social) que serve para realizar um determinado bem, a ordem da sociedade,
com a conseqüência de que, se desejamos tal bem, devemos obedecer ao
direito. Porém, a versão moderada não diz que a ordem seja o valor supremo;
se, num determinado momento histórico, um certo valor parece superior à
ordem existente e com ela contrastante, pode-se então romper a ordem
(mediante um processo revolucionário) para realizar tal valor. Notamos,
todavia que, segundo a experiência histórica, as revoluções começam por
destruir a ordem (uma certa ordem: a existente) e acabem por instaurar a ordem
(uma nova ordem, inspirada na ideologia própria da revolução); aqueles que
eram, primeiramente, adversários do direito tornam-se os seus valentes
defensores. 55
O trecho acima reflete o chamado positivismo ético moderado, que,
conforme Luiz Paulo Rouanet, se caracteriza por reconhecer que o Direito não é um fim
em si mesmo, mas um meio. Conforme a versão moderada, o Direito não é (como
sustenta a versão extremista) sempre por si mesmo justo, pelo simples fato de ser válido,
mas porque é o meio necessário para realizar certo valor. 56
Há que se indagar sobre essa nova dimensão apresentada pelo positivismo
ético moderado. Aparecem nessa “versão”, como se depreende claramente de Bobbio,
que a possibilidade de romper com o sistema posto seja talvez aceitar que todo sistema
posto não será válido em si mesmo e sempre passível de questionamento, algo que para o
55
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 61.
ROUANET, Luiz Paulo. Positivismo jurídico versus justiça social?. Grupo de estudos ética e justiça.
Disponível em: [http://br.geocities.com/eticaejustica/texto6.html]. Acesso em: 10/11/2006.
5641
positivismo clássico não merece guarida por afrontar o princípio da segurança jurídica.
Berberi, nesse sentido, faz importante análise:
Depois, partindo da idéia da versão moderada do positivismo ético, não seria
possível sustentar que dita versão seria propriamente a negação do positivismo,
dada a possibilidade de um questionamento valorativo do ordenamento? É de
se observar que este questionamento valorativo não se liga propriamente à
validez ou validade jurídica, mas sim ao valor, posto ser uma versão ligada à
ética, a qual o positivismo, da forma como originalmente concebido, repudia
com veemência. Portanto, é possível concluir que o que se teria com a dita
versão moderada seria uma outra escola, muito mais próxima da idéia de
justiça do que daquela de segurança jurídica. 57
E sobre a possibilidade de romper com o sistema através da revolução,
sabemos que no mundo atual as revoluções acontecem (ou deveriam acontecer)
praticamente todos os dias, frente à miséria, à corrupção, à desigualdade, exclusão, abuso
de poder etc., sem, contudo essa conotação de violência “organizada”, movimento
armado ou outra coisa que o valha. A revolução pode acontecer pela via democrática,
capitaneada, por exemplo, por magistrados que desafiam o sistema quando este parece se
valer do Direito para pregar a injustiça e se libertam das amarras positivistas do
fetichismo à lei; ou um dado corpo estudantil, ou associações de moradores, ou ainda
cada indivíduo que busca o Ministério Público e nele pretende enxergar um órgão atuante
que acredita na sua precípua função de fiscal da lei e não pela lei.
Esta fase de turbulência, na qual os princípios, normas mais intensas em
conteúdo axiológico, passam a receber a força do direito público, incorporados aos textos
constitucionais, coloca em xeque os postulados dos paradigmas dominantes, como
reflexo de sua insuficiência na compreensão do mundo que se apresenta, abrindo espaço
para a superação dialética; um pecou pelo excesso: o Direito é valor; e o outro pela falta:
Direito sem valor. Eis o pós-positivismo: Direito é valor normado.
57
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 6142
1.2.3.3. Evolução doutrinária da diferenciação entre regras e princípios: as bases do pós-
positivismo
Nessa parte, o objetivo é analisar de que forma a doutrina encontrou
critérios para fortalecer a noção de princípios como normas e também em que medida
estes se diferenciam das regras e, assim, fixar seu elevado grau de importância para a
teoria e aplicação do Direito, no contexto do pós-positivismo.
Walter Claudius Rothenburg afirma que “Essa diferença é quase evidente
ante o caráter amplo e ‘abstrato’dos primeiros (princípios), face a uma maior
especificidade dos últimos (regras). A diferença, porém, não é tão simples de ser
precisada.” 58 A respeito do mesmo critério, Paulo Bonavides retoma Boulanger, a quem
chamou de o mais insigne precursor da normatividade dos princípios: “(…) existem no
Direito proposições às quais séries de soluções positivas se subordinam. Essas
proposições devem ser consideradas como princípios. (…) O princípio, ao contrário (da
regra) é geral porque comporta uma série indefinida de aplicações.” 59
Como já dito, os princípios possuem uma generalidade característica, uma
abrangência aberta em relação às regras. O princípio da dignidade humana pode servir à
situação de um transexual que pleiteia a mudança de nome, bem como à disponibilização
de vagas em escolas ou, ainda, para justificar, talvez, a inconstitucionalidade de uma
outra norma que, ao ferir o direito de moradia, também fere de morte esse princípio. A
regra que estabelece a proibição ao homicídio não alcança o furto e nenhuma outra
situação senão a do homicídio. Há certas regras como, por exemplo, as relativas à
capacidade, constantes no diploma civil, que possuem, a exemplo do art. 4o. 60 , um maior
grau de generalidade, já que se aplica a várias situações; no entanto é uma generalidade
ainda limitada, já que traz nos incisos quais são as “várias situações” a serem abrangidas
58
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1999. p. 13.
59
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 266.
60
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento
mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação
especial.43
pela norma. Esse é um critério válido, mas não é suficiente para atestar exclusivamente a
dimensão dos princípios.
Humberto Ávila, em sua obra, inicia tal digressão histórica a partir de
Josef Esser para quem “princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para
que determinado mandamento seja encontrado”. 61 Fica claro que, para Esser, a distinção
entre princípios e regras não reside apenas no grau de abstração, sendo um critério
qualitativo e não meramente quantitativo. Os princípios se constituem no próprio critério
para que a regra (mandamento) mais adequada ao caso seja encontrada.
A concepção de Karl Larenz se assemelha à acima, como atesta
Bonavides: “Os princípios ‘abertos’ de Larenz correspondem em grande parte, com
ligeira variação, aos princípios ‘informativos’ de Esser.”
62
Larenz define os princípios
como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que
estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles
decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento” 63 . Assim, como na
concepção de Esser, os princípios para Larenz não constituem norma suscetível de
aplicação, mas indicam a direção em que está situada a regra a ser encontrada.
Ainda que de lado oposto, um grande representante do jusnaturalismo, Del
Vecchio, falava em defesa dos princípios com semelhança às concepções supra:
Assim, as regras particulares do direito não se tornam verdadeiramente
inteligíveis se não se relacionam com os princípios onde procedem; muito
embora estes não se achem, e a maior parte das vezes não estarão, formulados
nos códigos. Daí a necessidade, para a prática judicial inclusive, de uma
profunda elaboração científica do direito, vale dizer, de uma construção lógica
e sistemática, na qual idéias diretoras e os princípios informativos de todo o
sistema tomem o primeiro posto em relação às disposições particulares. 64
Segundo Claus-Wilhelm Canaris apud Humberto Ávila, “os princípios ao
contrário das regras, possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso,
61
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 35.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 270.
63
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 35.
64
DEL VECCHIO, Giorgio. Princípios gerais de direito. Trad. de: Fernando de Bragança. Belo
Horizonte: Ed. Líder, 2003. p. 21.
6244
de regras para sua concretização.” 65 Nesse ponto, os critérios de distinção se enriquecem:
da distinção quanto à abstração ou generalidade dos princípios, passou-se ao
reconhecimento de seu fundamento normativo, ou seja, de apontar a direção da norma a
ser aplicada ao caso; já Canaris menciona o fundamento axiológico, que destaca a
importância dos princípios no que tange à sua referência direta a valores.
Isso serviu não para demonstrar de forma completa a visão desses autores
sobre os princípios, nem tampouco estabelecer que foram os únicos ou mais importantes
doutrinadores sobre o tema, mas para enfatizar que se trata de um conceito que, aos
poucos, foi agregando elementos característicos e, portanto, evolutivos.
É importante também explicitar que, de todas as abordagens, extrai-se a
exaltação dos princípios como fundamental à compreensão do Direito como sistema.
Canaris, um dos grandes nomes das teorias sistêmicas, pondera que sobre o conceito de
sistema ainda é dominante a noção de Kant como “um conjunto de conhecimentos
ordenados segundo princípios.” 66 Foi Canaris quem alumbrou a teoria sistêmica do
Direito, como enuncia Berberi:
Após fazer uma análise sobre diversos conceitos de sistema (Kant, Eisler,
Savigny, Stammler, Binder, Hegler, Stoll, Coing), conclui o citado autor que
duas características emergem em todos eles: a ordenação e a unidade, aduzindo
que ‘a função do sistema na Ciência do Direito reside, por conseqüência, em
traduzir e desenvolver a adequação valorativa e a unidade interior da ordem
jurídica. A partir daí, o pensamento sistemático ganha também a sua
justificação que, com isso, se deixa derivar mediatamente dos valores jurídicos
mais elevados.’ 67
A noção de ordenamento jurídico como sistema é fundamental à
interpretação do Direito. Sabe-se que os princípios possuem papel de destaque nesse
contexto; se deles derivam as regras é com observância neles que se chegará ao sentido
que a norma requer. Assim retoma-se para ratificar tais assertivas a lição de Miguel Reale
sobre o tema: “Uma regra jurídica não pode nem deve ser tomada de per si, como se
fosse uma proposição lógica em si mesma inteiramente válida e conclusa, pois o seu
65
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 36.
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 75.
67
Ibid, p. 76.
6645
significado e a sua eficácia dependem de sua funcionalidade e de sua correlação com as
demais normas do sistema, assim como do conjunto de princípios que a informam.” 68
Até aqui fica caracterizado que, além de possuir uma generalidade mais
intensa que a regra, assim como um pressuposto axiológico explícito mais intenso, os
princípios desempenham função essencial no sistema e assim indicam que as regras
devem ser interpretadas com sua observância. Faz-se mister ressaltar que às regras não
sobra qualquer traço de desprezo, bem mais ao contrário, imprimem-lhe a função de
mandamento essencial ausente no princípio. Resta enfraquecida a noção positivista de
que é das regras que derivam os princípios através de sucessivas generalizações ou
abstrações. Pode ser que este seja um método para se descobrir os princípios, mas isso
implica afirmar que são anteriores às regras.
Note-se que há no discurso positivista duas contradições fundamentais: se os
princípios são obtidos pela generalização das normas (regras), por que negar-lhes
normatividade? Além disso, como vislumbrar que a base seja posterior ao resto? É o
mesmo que sustentar que primeiramente concebe-se a idéia de não matar, para depois
pensar-se em respeitar a vida. Soa no mínimo confuso. O que pode acontecer é que os
valores implícitos às regras passaram a ser reconhecidos, descobertos, mas não criados.
Descobrir é, pois, retirar o manto da obscuridade de algo que já existia. Assim, entende-
se mais coerente admitir que os princípios é que inspiram as regras e não o contrário.
Bobbio, citado por Berberi, refletindo sobre este aspecto ponderou:
Dos son los argumentos para sostener que los princípios generales son normas,
y ambos son válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas
aquellas que se extractan de los princípios generales por médio de un
procedimiento de generalización sucesiva, no se vê por qué éstos no deban ser
normas también (de las especies animales obtengo siempre animales y no
flores o estrellas). Em segundo lugar, la función para la cual se deducen y se
adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea, la
función de regular un caso. 69
68
REALE, Miguel. Filosofia do direito. Tomo II. p. 207.
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 78. Tradução livre: (Dois são
os argumentos para sustentar que os princípios gerais são normas, e ambos são válidos: de acordo com o
primeiro deles, se são normas aquelas que se extraem dos princípios gerais por meio de um procedimento
de generalização sucessiva, não se vê por que estes não devam ser normas também [das espécies animais
obtenho sempre animais e não flores ou estrelas]. Em segundo lugar, a função para a qual se deduzem e se
adotam é a mesma que se leva em conta para todas as normas, ou seja, a função de regular um caso.)
6946
Do trecho acima se extrai a aparente confusão acerca da forma como se
originam os princípios, o que talvez seja uma forma lógica de defender a sustentabilidade
do positivismo, mas é o expresso reconhecimento de que princípios são normas.
Reforçando a concepção sistêmica do Direito, a importância e superioridade dos
princípios neste contexto, traz-se à baila a análise de Berberi 70 de um trecho da
revolucionária obra de Beccaria:
Percebe-se, em todas as partes do mundo físico e moral, um princípio universal
de dissolução, cuja ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a
sociedade por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se
fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a força das
paixões particulares, em geral opostas ao bem comum. Qualquer outro meio
não seria suficiente. Quando as paixões são fortemente abaladas pelos objetos
presentes, os discursos mais sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as
verdades mais excelsas não passam, para elas, de freios impotentes, que logo
arrebentam.
Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da
sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito
comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era
necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante.
A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o
fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento
se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito;
constitui usurpação e jamais um poder legítimo.
As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação
pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais
sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano
propiciar aos súditos.
O autor demonstra assim, no tocante à aplicação das penas aos condenados,
que tal medida é extrema, devendo-se necessariamente obedecer ao princípio
maior que a configura, qual seja, o da privação mínima de liberdade (não
exasperação da pena). Em assim sendo, a imposição de uma pena que
ultrapasse esse limite dado pelo princípio é injusta e quebra o sistema forjado a
partir dele.
A citação acima é de extrema relevância, pois confirma não apenas a
possibilidade de conceber o Direito como sistema, mas ressalta o papel singular e
superior dos princípios dentro do sistema.
No esteio da evolução do reconhecimento da normatividade dos
princípios, deparamo-nos com a valiosa contribuição desenvolvida por Vezio Crisafulli,
70
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito, pp. 78-79.47
que propôs um importante conceito de princípios, como relata Paulo Bonavides:
“Entende esse constitucionalista por princípio ‘toda norma jurídica considerada como
determinante de outra ou outras que lhe são subordinadas, que a pressupõem,
desenvolvendo
e
especificando
ulteriormente
o
preceito
em
direções
mais
71
particulares’”.
Dessa forma, ratifica-se claramente que uma nova concepção passa a ser
impulsionada no meio doutrinário: o reconhecimento da normatividade dos princípios e a
subordinação das normas particulares (regras). Os princípios são, pois, direito positivo e
deles é que decorrem as regras, compondo, assim, um sistema de normas cuja dinâmica
prevê a subordinação destas àqueles.
Continuando a explanação evolutiva é necessário referenciar outro autor
italiano, Quadri que, numa singela conceituação de princípio, dá ainda que
resumidamente a real dimensão da sua importância: “(Quadri) denomina princípios ‘as
normas que são expressão imediata da vontade do corpo social.’”
Isso para ilustrar que em meio a tantas características, o relato de Quadri
retoma uma afirmação que se defende intensamente nesse trabalho: o princípio se destaca
por representar mais diretamente o anseio social, pelo fato de que carrega e expressa uma
carga axiológica intensa; e se o Direito ao visar à conduta humana pretende resguardar e
realizar valores, é justamente nos princípios que se expressam que valores foram
escolhidos pela sociedade.
Esse sucinto relato demonstrou de que forma a doutrina, ainda atrelada aos
paradigmas dominantes, passou a reconhecer a importância dos princípios para o Direito,
agregando paulatinamente elementos característicos que muito contribuíram para a
formação de uma consciência histórica de evolução desse tipo de norma. Como se verá a
seguir, o grande passo no reconhecimento aos princípios veio no esteio dessa evolução
conceitual, quando as condições históricas de crise, dada a insuficiência dos paradigmas
dominantes, cederam espaço à sua superação.
71
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 273.48
1.2.3.4. Os critérios diferenciadores no pós-positivismo
O pós-positivismo, como já dito, é o conjunto de propostas que indicam a
superação do paradigma do positivismo clássico. É o distanciamento da concepção de
Direito centrada na crença dogmática à lei e na segurança jurídica. Se as discussões
normativas antes privilegiavam a legalidade, atualmente recebem um foco diferenciado,
mais preocupado com o efetivo papel do Direito na realização da justiça (não nos moldes
de um jusnaturalismo metafísico), talvez, provavelmente, porque o modelo positivista
mostrou insuficiência e deixou muito mais interrogações que respostas.
Como, por exemplo, explicar dentro da exatidão do positivismo o fato de
que os mesmos tipos de fato, praticamente idênticos, sejam julgados de forma diferente,
se a legislação aplicável é a mesma? Como admitir nesse contexto que a tarefa do juiz é a
de aplicar a lei? Para que serve a lei? Para ser aplicada? Mesmo que não realize a justiça?
Aliás, se a lei, como objeto do Direito, visa garantir a ordem e a justiça, como explicar as
situações em que não realiza nem ordem, nem justiça? Mesmo assim, só por ser lei, deve
ser aplicada?
Estes questionamentos podem também ser aplicados à problemática
central dessa pesquisa. A exceção à regra da impenhorabilidade do bem de família é
assunto controverso e, como se viu, no julgamento dos recursos especiais, apesar de
normas idênticas estarem disponíveis aos magistrados, no entanto os entendimentos
foram diversos. Ora, não é possível que não se perceba a força não só do direito
constitucional à moradia, mas de todas as normas constitucionais, como o princípio da
isonomia e o da dignidade humana. Realmente não é possível; tanto que boa parte dos
Ministros julgou de forma diversa, sem contar a evolução do assunto na doutrina. O que
se pretende mostrar nesse momento é que o projeto positivista de segurança jurídica dá
claros sinais de abalo.
Obviamente que não se pretende dar resposta conclusiva a todos esses
questionamentos, mas apresentar uma reflexão baseada nos princípios que possibilite49
demonstrar que a lei não é exclusivamente a única forma de tentar garantir a ordem e a
justiça, e que estas dependem mais dos homens que da lei. É oportuna a contribuição de
Berberi ao referenciar dois importantes autores portenhos: “Las normas dicen lo que
algunos hombres dicen que ellas dicen” 72 . E continua o autor: “Tem-se, em ultima ratio
um Direito de homens; e não um Direito de leis. Tanto que, não raro, mudam os homens
e não se necessita mudar as leis; da mesma maneira como – o Brasil é, quiçá, o seu
campeão – mudam-se as leis e, não se mudando os homens, nada se muda.” 73
Uma teoria normativa com instrumentos que diminuam a distância entre a
sociedade e o direito parece ser mais apta a apresentar possibilidades de respostas. Os
princípios, pela sua carga axiológica intensa, mostram-se mais aptos a revelar um querer
social essencial, aproximando-se, assim, da sociedade. Como uma espécie de elo, de
elemento unificador, o princípio tem numa de suas pontas os valores sociais e, na outra, a
normatividade jurídica.
Este distanciamento do Direito em relação à sociedade é notório, basta
observar os preciosos estudos de acesso à justiça, 74 que muito têm despontado na seara
doutrinária. No que tange ao distanciamento da lei em relação à sociedade, não há como
negar que própria linguagem legislativa é uma injustiça em si mesma, pois até que se
resolvam os problemas da educação, a lei mais se assemelha a uma bula de fármaco. O
homem médio não raciocina mediante processos legais, porque não lhe é, em geral
acessível, cognoscível, mas mediante processos axiológicos, ou seja, o que é ou não é
correto, não só em relação a si mesmo, mas também em relação ao seu grupo social, ou
seja, conseguindo representar mentalmente o que é o melhor para si e para o grupo. E o
faz, sem especificações, mas baseado em premissas mais genéricas. O homem médio
quer proteção à vida, não importa se a legislação passe a criar as figuras do homicídio,
infanticídio, genocídio etc. A técnica legislativa é complexa, mas ineficaz se tomada
como um fim em si mesma.
72
Tradução livre: As normas dizem o que alguns homens dizem que elas dizem.
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 78.
74
Sobre o tema Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. trad. por Ellen Gracie
Northfleet, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editores, 1988.
7350
Por que, por exemplo, a corrupção que estarreceu o país no ano que acaba
(2006) é tratada como um problema da administração pública? Será que alguém do povo
consegue compreender o que é imunidade parlamentar? Mas a lei assim determina! O
desvio de dinheiro público poderia ser entendido num contexto principiológico, de forma
mais aberta, e até mesmo extremista, como um crime contra a vida, pois grande parte do
caos da saúde pública, por exemplo, resulta da falta de repasse da arrecadação da CPMF.
Ora, que diferença há entre um homicida flagelado e um marajá corrupto? Não se pode
conceber no discurso legalista que o bem jurídico protegido nesse caso não é a vida! O
funcionário público que desvia recursos sabe exatamente onde esses recursos seriam
aplicados. A intenção dele não é matar? Não nos aprofundemos nessa questão que aqui se
faz ilustrativa. Essa reflexão propõe apenas que a lei em si mesma não é suficiente e
pode, inclusive, nos levar à condição (na qual talvez já estejamos) de sob o seu reinado
proteger situações de flagrante incoerência e injustiça.
Na tentativa de estabelecer a transição da concepção evolutiva dos
princípios para o seu estágio mais avançado, valhamo-nos da lição de Paulo Bonavides
que bem a resumiu:
A teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os
seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação
metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com
baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem
jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística
(seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre
princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia
para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a
perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de
sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção
entre regras e princípios como espécies diversificadas do gênero norma; e,
finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o
mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos
princípios. 75
Assim, passaremos a analisar os argumentos de alguns dos principais
teóricos que apresentaram sólidas reflexões e lançaram os princípios no centro de uma
teoria normativa.
75
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 294.51
Um desses grandes pensadores é Ronald Dworkin. Com vasta obra
dedicada à questão dos princípios, carrega consigo a ironia de ocupar a cadeira
(Jurisprudence), na prestigiosa Universidade de Oxford, que pertencia a Herbert Lionel
Adolphus Hart, importante teórico do positivismo contemporâneo. “A finalidade do
estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on
Positivism).”
76
Mais especificamente, o próprio Dworkin diz em uma de suas obras que
“A mais influente versão contemporânea do positivismo é a proposta por H. L. A. Hart e
é essa versão que este livro critica.” 77
O precitado autor justifica seu combate ao positivismo: “O positivismo jurídico
rejeita a idéia de que os direitos jurídicos possam preexistir a qualquer forma de
legislação; em outras palavras, rejeita a idéia de que indivíduos ou grupos possam ter, em
um processo judicial, outros direitos além daqueles expressamente determinados pela
coleção de regras explícitas que formam a totalidade do direito de uma comunidade.”
78
O discurso incisivo e provocante, além de revelar o repúdio pelo positivismo jurídico na
sua base ideológica, manifesta claramente sua predisposição para uma teoria normativa
não baseada exclusivamente em regras, mas em normas “anteriores” àquelas do Estado.
Seria, pois, uma retomada do jusnaturalismo?
A justificação desse ataque ao positivismo é longamente arrolada em suas obras.
Fundamentalmente, Dworkin parte da análise de como devem ser decididos os “casos
difíceis”, o que se explica da seguinte forma: a) primeiramente reconhece a dificuldade
da subsunção, já que determinados casos podem se mostrar, por sua complexidade ou
variedade, tão específicos que fogem ao alcance da lei; b) se é possível, dessa forma, que
para determinados fatos a lei seja ou insuficiente ou inexistente, deverá o juiz recorrer a
uma forma alternativa de solução que não são as fontes subsidiárias a exemplo do
costume jurídico e judiciário, pois estas suplantam a falta da lei e não constituem
necessariamente casos difíceis, pois apresentam solução advinda do próprio Direito do
Estado ou Positivo; c) a forma alternativa de solução de casos difíceis está para o direito
76
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 36.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. XII
78
Ibid. p. XIV
7752
positivo no poder discricionário, que são padrões estipulados pelos juízes conforme suas
próprias convicções (uma espécie de avaliação de quem tem razão através de um bom
senso pessoal), o que é perfeitamente viável para o positivismo, já que este poder lhe foi
conferido por autoridade competente; d) no entanto, para Dworkin, assim como o Direito
não enuncia simplesmente o que os cidadãos particulares devem ou não fazer, esse
mesmo Direito não aconselha meramente os juízes sobre as decisões que devem tomar,
mas determina que eles têm um dever de reconhecer e fazer vigorar certos padrões, caso
contrário a existência das normas e do próprio Direito não teria qualquer razão de ser; e)
o modelo positivista considera que uma ação judicial que não pode ser submetida a uma
regra de direito clara será resolvida pelo poder discricionário do juiz, que decidirá dando
ganho de causa a uma das partes, porém aqui abrem-se duas hipóteses justificadoras na
lógica positivista: explicar que uma das partes ganhe a causa significa dizer que seus
direitos, preexistentes ao julgamento, mas que não estão na lei, foram reconhecidos no
julgamento. No entanto, como poderiam reconhecer como jurídico um direito não
previsto nas regras positivas? Seria uma justificativa que levaria à auto-negação de toda a
base da doutrina positivista! Talvez seja mais apropriado para o positivismo o argumento
de que uma nova categoria de direito surgiu a partir do julgamento, ou seja, o juiz
legislou uma nova regra e a aplicou retroativamente. Dessa forma, até que ponto pode ser
este sistema de Direito apto à sociedade se não consegue, principalmente nos casos
difíceis, estabelecer critérios concretos que habilitem saber se um fato representa ou não
um direito de uma pessoa a ser reivindicado, bem como uma obrigação jurídica que possa
ser exigida? 79
Nesse contexto, a lógica de Dworkin dirige pesadas críticas à tese hartiana das
normas de reconhecimento 80 . Se estas normas pretendem verificar e justificar como
jurídicas as normas que fixam a conduta, pretendem, assim, fornecer uma espécie de teste
apto a separar as normas jurídicas e das não jurídicas. Assim, analogicamente, uma
norma do código penal tem validade, porque se apóia no ato legislativo de edição desta
79
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. passim
Miguel Reale, ao analisar a classificação das normas, explica os conceitos de Hart: normas de
reconhecimento seriam aquelas que se destinam a identificar as normas primárias (que criam obrigações
jurídicas), possibilitando a verificação de sua validade e, por conseguinte, se elas podem ou não ser
consideradas pertencentes a dado sistema ou ordenamento (Lições preliminares de direito. p. 98).
8053
norma; o ato legislativo que aprovou esta norma, por sua vez, se apóia na norma
constitucional que confere poder e competência ao legislativo para criar esse tipo de
norma. Mas que norma de reconhecimento aufere a origem da norma que o juiz “cria”
num caso difícil? O poder discricionário seria, então, a fonte da norma que estabelece
uma obrigação jurídica naquele caso difícil. Se o poder discricionário consiste no fato de
o juiz aplicar ao caso padrões de sua própria convicção, que não são direito, mas moral, o
teste de juridicidade das normas proposto pelo positivismo de Hart é ineficaz, já que não
consegue separar padrões jurídicos dos extrajurídicos. 81
Por não acreditar que exista um teste capaz de separar totalmente o direito
da moral e, assim, concebendo uma concepção ética do Direito, Dworkin pondera que:
A doutrina positivista do poder discricionário exige essa concepção de
obrigação jurídica, pois, se um juiz tem poder discricionário, então não existe
nenhum direito legal ou obrigação jurídica – nenhuma prerrogativa – que ele
deva reconhecer. Contudo, uma vez que abandonemos tal doutrina e tratemos
os princípios como direito, colocamos a possibilidade de que uma obrigação
jurídica possa ser imposta por uma constelação de princípios, bem como por
uma regra estabelecida. 82
Consoante com as interpretações aqui apresentadas sobre a obra de
Dworkin, Paulo Bonavides afirma que sua teoria se fundamenta na rejeição de três
dogmas fundamentais do positivismo:
O primeiro, diz ele, é o da distinção entre o Direito de uma comunidade e os
demais padrões sociais (social standards) aferidos por algum test na forma de
regra suprema (master rule). O segundo – prossegue – referente à doutrina da
discrição judicial – ‘a discricionaridade do juiz’. E finalmente, o terceiro,
compendiado na teoria positivista da obrigação legal, segundo a qual uma regra
estabelecida de Direito – uma lei – impõe tal obrigação, podendo ocorrer,
todavia, a hipótese de que um caso complicado (hard case), em que tal lei não
se possa achar, inexistindo a obrigação legal, até que o juiz formulasse nova
regra para o futuro. E, se a aplicasse, isto configuraria legislação ex post facto,
nunca o cumprimento de obrigação já existente. 83
Esta breve e resumida exposição sobre alguns pontos fundamentais da
teoria de Dworkin visa demonstrar que este autor reconhece o Direito numa concepção
ética e que os princípios representam uma possibilidade normativa para a decisão de um
81
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. passim
Ibid. p. 71.
83
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 265.
8254
caso. Dessa forma, os princípios, no seu entender, gozam não só de normatividade, mas
de possibilidade de aplicação no caso concreto. O problema não está, portanto, no
reconhecimento dos princípios, tampouco no da sua normatividade, mas no seu não
reconhecimento.
Dworkin não propõe apenas essas discussões genéricas de ataque ao
positivismo, mas alinha critérios objetivos para distinção entre regras e princípios:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica.
Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da
obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à
natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do
tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida,
e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste
caso em nada contribui para a decisão. 84
É por isso que se pode afirmar que se A mata B, e existe uma regra que diz
que se aquele que mata será recluso à prisão, esta regra fornece uma resposta ao caso, que
deve ser aceita; da mesma forma podemos dizer, grosso modo, que sempre que um
sujeito possuir um imóvel como seu e dele fizer sua moradia por 10 anos, terá direito à
propriedade desse imóvel, já que há regra que fornece resposta a esse caso. Sempre que a
regra fornecer resposta ao caso, deverá ser aplicada. Se um sujeito possui imóvel e dele
faz sua moradia por 9 anos, a regra que permite a modalidade de aquisição de
propriedade pela usucapião não será válida. Este é o sistema tudo ou nada: ou a regra é
válida e deve ser aplicada ou não é válida e não deve ser aplicada.
Há casos ainda mais dramáticos, nos quais podemos aplicar a teoria de
Dworkin: quando existe um conflito de regras, no qual uma diz exatamente o contrário do
que a outra estipula. Esses são os casos que se resolvem pelos critérios fornecidos pelo
positivismo, da hierarquia, da especialidade e o cronológico. Imaginemos que uma norma
constitucional estabeleça que os órgãos públicos têm o dever de atender, mesmo que
ultrapassado o horário de serviço, aqueles já estavam na fila ou receberam senhas até o
horário limite; e que exista uma lei municipal que estabeleça que quando se atingir o
horário limite de funcionamento da prefeitura, aqueles que estavam na fila ou receberam
senha deverão preencher uma listagem que indicará a ordem de atendimento no dia
84
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 39.55
seguinte. Há, neste caso um conflito e apenas uma das regras poderá ser válida e outra
deverá ser excluída do ordenamento.
Registre-se ainda que o autor desenvolve uma justificação para um
problema colocado por Joseph Raz, a quem elabora precisa resposta. Dworkin é
questionado sobre esse modo de aplicação das regras (all or nothing), pois, como se sabe,
há situações de conflitos entre regras nas quais uma não exclui a outra. Raz lança à
discussão o exemplo extraído do Direito Penal: a regra que proíbe uma agressão entra em
conflito direto com a que permite a agressão em legítima defesa. “Ele acredita que, em
casos particulares, nos quais essas duas regras entram em conflito, como no caso de
alguém que comete alguma agressão em legítima defesa, é necessário que o juiz pese as
duas regras e decida-se pela aplicação da mais importante.”
85
Mas Dworkin responde
afirmando que essas situações não representam conflito entre regras. Pois “uma regra que
expressa uma exceção a outra regra não está em conflito com ela.[…] Em conjunto, as
duas normas determinam o resultado de uma maneira que não exige que o juiz escolha
entre elas ou determine sua importância relativa.” 86
Veja-se como na questão dos princípios a dinâmica é diferenciada:
imagine-se um caso no qual um periódico publica ter sido A autor de um determinado
crime, com base num inquérito policial. Posteriormente, vem a descobrir-se que A não
havia cometido crime algum, e este processa o periódico, pela irresponsável informação
divulgada requerendo indenização. Trata-se de um típico caso para se decidir que
princípio deverá prevalecer: o da liberdade de expressão ou outros, como intimidade,
honra e imagem, vida privada. Seja qual for o princípio que fundamente a decisão, todos
eles são aplicáveis à situação. Um não exclui o outro. Não se trata de estabelecer que
apenas um princípio seja válido e os demais, não. Assim, pode-se afirmar que, ao
contrário das regras, mesmo que um princípio forneça resposta a um caso, isso não quer
dizer que ele prevalecerá naquele caso. Nesse caso, o tudo ou nada não explica a
dinâmica normativa dos princípios. De qualquer forma, dois princípios podem ser
85
86
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 116.
Ibid. p. 117.56
aplicados ao caso e um deles se sobressair, mas nenhum deles perde seu potencial de
aplicação, nem sua validade.
Sabendo ser assunto controverso, o autor mais uma vez explicou a
dinâmica normativa dos princípios:
Argumentei que princípios, como os que mencionei, entram em conflito e
interagem uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um
problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada
solução, mas não a estipula. O homem que deve decidir uma questão vê-se,
portanto, diante da exigência de avaliar todos esses princípios conflitantes e
antagônicos que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses
princípios, em vez de identificar um dentre eles como ‘válido’. 87
Tal assertiva mereceu o comentário de Humberto Ávila: “Daí a afirmação
de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension
of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre princípios, caso em que o princípio
com peso relativamente maior se sobrepõe ao outro, sem que perca sua validade.” 88
Sobre o mesmo assunto, preconiza Paulo Bonavides que: “A dimensão de
peso ou importância ou valor (obviamente numa acepção particular ou especial) só os
princípios a possuem, as regras não, sendo este, talvez, o mais seguro critério para
distinguir tais normas. A escolha ou a hierarquia dos princípios é a de sua relevância.” 89
Assim, por estes apontamentos pode-se inferir que os princípios pela sua
dimensão de peso serão todos (desde que aplicáveis) aplicados a um dado caso. E o que
tiver mais relevância naquele caso deverá prevalecer. Isto bem pode ser ilustrado com
aquele exemplo em que incidiam os princípios da liberdade de expressão, de um lado e de
outro, o da intimidade, da vida privada. Naquelas circunstâncias, a dimensão de peso do
princípio da liberdade de expressão prevaleceu. No entanto, em outras circunstâncias,
como, por exemplo, a divulgação de uma notícia cuja fonte de informação não apresenta
o mínimo de fidedignidade, a dimensão de peso do princípio da intimidade
provavelmente prevaleça.
87
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 114.
ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 37.
89
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 282.
8857
Estes dois critérios apresentados por Dworkin representam uma evolução
conceitual muito importante para a teoria dos princípios. Dworkin lança os princípios no
centro das discussões jurídicas e imprime-lhes plena normatividade, comprovando que
não só podem como devem incidir na solução de um caso. Mais do que isso, este
polêmico pensador não só apresenta critérios para distinguir princípios de regras, mas
fornece explicação sobre a forma diferenciada que cada espécie normativa atua ou incide
num determinado caso. Além disso, através de suas concepções, põe em xeque o
positivismo ao demonstrar que outros tipos de normas (princípios) incidem sobre um
caso, não sendo o sistema jurídico formado exclusivamente de regras que dão conta de
todas as situações que se apresentem ao um magistrado.
Outro eminente “principiologista”, cujas contribuições mantiveram a
evolução do tema, é Robert Alexy, professor de Direito Público e Filosofia do Direito na
Universidade Christian-Albrechts, em Kiel (Alemanha). Famoso por desenvolver
juntamente com Ralf Dreier uma Teoria dos Direitos fundamentais, além de suas
contribuições no estudo da Argumentação Jurídica, Alexy deu continuidade aos estudos
de Dworkin no que tange à Principiologia Jurídica.
Alexy, de forma geral, não discorda de Dworkin, mas tenta aperfeiçoá-lo.
Salienta o autor que tanto as regras quanto os princípios são normas, na medida em que
ambos dizem o que “deve ser”. Logo, a distinção ocorre entre dois tipos de normas, sendo
possível identificar, assim, três tipos diferentes de teses: a) Primus, todo intento de dividir
as normas em duas classes é vã, devido a uma pluralidade realmente existente; b)
Secundus, a distinção existe e é de grau de generalidade; c) Tertius, as normas podem
dividir-se entre regras e princípios e existe diferença não apenas gradual, mas também
qualitativa. O autor abraça expressamente a terceira tese. 90
Esta diferença qualitativa que propõe se fundamenta em considerar que a
generalidade, que pode até ser uma característica da maioria dos princípios, não explica
90
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de: Ernesto Garzón Valdéz. Madrid:
Centro de Estúdios Constitucionales, 1993. p. 8658
sua dimensão e importância. Há que se buscar a essência dos princípios, que são por ele
conceituados da seguinte forma:
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que se realice algo em la mayor medida
posible, em relación com las posibilidades jurídicas y fácticas. Los princípios
son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque
pueden ser cunplidos em diversos grados […] Em cambio, las reglas son
normas que exigen um cumplimiento pleno y, em esa medida, pueden siempre
ser solo o cumplidas o incumplidas. […] Si se exige la mayor medida posible
de cumplimiento em relación com las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata
de um princípio. Si solo se exige uma determinada medida de cumplimiento, se
trata de uma regla. 91
Este é o principal critério para identificação e compreensão do que sejam
os princípios e as regras. O uso da expressão “mandados de otimização” bem expressa o
conteúdo dos princípios. Otimizar, conforme o dicionário Houaiss, significa “tirar o
melhor partido possível” e é justamente essa noção que se pode extrair desse tipo de
norma. Os princípios “ordenam que algo se realize na maior medida possível”, ou seja,
indicam que um determinado interesse ou valor seja protegido da melhor forma que se
permita pelas condições peculiares (fatos e outras normas) de cada caso.
O princípio da liberdade, por exemplo, se aplicado a um caso no qual um
sujeito poderá ser preso por um homicídio, terá seu máximo, sua melhor forma, na
possibilidade de que responda o processo em liberdade. Garantir como absoluto seu
direito de liberdade não será possível, pois encontrará limites nas outras normas jurídicas
que se aplicam ao caso, bem como pelos fatos ocorridos. Em outro caso, no qual um
sujeito é preso por ter sido confundido com outro, o princípio da liberdade atingirá seu
máximo num grau muito superior ao máximo do caso anterior.
No entanto, erige-se uma crítica a esta concepção de Alexy: a otimização
assemelha-se ao que Dworkin chamou de dimensão de peso. Para este, quando os
91
ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. p. 143. Disponível em:
[http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/12471730982570739687891/cuaderno5/Do
xa5_07.pdf] Acesso em: 29/11/2006. Tradução livre: O ponto decisivo para a distinção entre regras e
princípios é que os princípios são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em
relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização
que se caracterizam por poderem ser cumpridos em diversos graus. […] Ao contrário, as regras são normas
que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser apenas cumpridos ou não. […] Se se
exige a maior medida possível de cumprimento em relação às possibilidades jurídicas e fáticas, trata-se de
um princípio. Se apenas se exige uma determinada medida de cumprimento, trata-se de uma regra.59
princípios incidem num caso, deverão ser usados “na maior medida possível”. Assim, um
princípio poderá ser usado em maior grau que outro num determinado caso, pois seu
“coeficiente” de otimização é mais elástico naquele caso, do que o “coeficiente” de
outros. Talvez Alexy tenha sido mais específico ao expor que as limitações ao
“coeficiente” de otimização sejam as outras normas e as condições fáticas peculiares de
cada caso. Levar a um máximo o princípio é o basicamente o mesmo que atribuir-lhe uma
maior dimensão de peso. Ambos parecem levar ao mesmo resultado: um ou alguns
princípios prevalecerão, num dado caso, sobre outros; de modo que, havendo outro caso,
pode essa prevalência inverter-se.
Este critério, que parece extremamente lógico, foi bem resumido por
Humberto Ávila:
Segundo alguns autores os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo
modo como funcionam em caso de um conflito normativo, pois, para eles, a
antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito a ser solucionado
com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma
exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípios consiste num
imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderação que atribui uma
dimensão de peso a cada um deles. 92
Posteriormente, o mesmo autor tece duras críticas ao método de Alexy e
Dworkin: “Não é apropriado afirmar que a ponderação é método privativo de aplicação
dos princípios, nem que os princípios possuem uma dimensão de peso. Com efeito, a
ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios. A ponderação ou
balanceamento, quanto sopesamento de razões e contra-razões que culmina com a
decisão de interpretação, também pode estar presente no caso de regras” 93
Ávila dirige sua crítica ao fato de que num conflito de regras
eventualmente pode haver um sopesamento de razões e contra-razões e que o critério,
portanto, não é exclusivo dos princípios e não merece prosperar. Na verdade, a validade
substancial de uma regra depende, sim, de certas circunstâncias e as razões e contra-
razões sopesadas são os valores que envolvem um determinado caso que, por sua vez, se
92
93
ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 51.
Ibid. p. 53.60
expressam nos princípios. Para completar o contexto da crítica, Ávila, um pouco antes, já
levantava que as regras não são aplicadas do modo “tudo ou nada”, usando a mesma
argumentação, ou seja, de que regras conflitantes entre si serão sopesadas e será aplicada
aquela que tiver maior peso. Vejamos, então, em que pese a extensão da citação, os
exemplos trazidos pelo autor para tentar esclarecer este ponto que muito nos interessa
para a pesquisa:
A norma construída a partir do art. 224 do Código Penal, ao prever o crime de
estupro, estabelece uma presunção incondicional de violência para o caso de a
vítima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma relação sexual com
menor de 14 anos, então deve ser presumida a violência por parte do autor. A
norma não prevê qualquer exceção. A referida norma, dentro do padrão
classificatório aqui examinado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de
uma obrigação absoluta: se a vítima for menor de 14 anos, e a regra válida, o
estupro com violência presumida deve ser aceito. Mesmo assim o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar um caso em que a vítima tinha 12 anos, atribuiu
tamanha relevância a circunstâncias particulares não previstas pela norma,
como a aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais
velha, que terminou por entender, preliminarmente como não configurado o
tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos estarem presentes. Isto
significa que a aplicação revelou que aquela obrigação, havida como absoluta,
foi superada por razões contrárias não previstas pela própria ou outra regra. 94
Posteriormente, ao tratar da crítica ao modo de solução de conflitos de
regras e afirmar que a esse tipo de conflito também se aplica o “sopesamento”, o autor
cita outro exemplo:
Uma regra proíbe a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que esgote
o objeto litigioso (art. 1o. Da Lei 9.494/97). Essa regra proíbe ao juiz
determinar, por medida liminar, o fornecimento de remédios pelo sistema de
saúde a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porém, determina que o
Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para as
pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos
(art. 1o. Da Lei estadual 9.908/93). Essa regra obriga a que o juiz determine,
inclusive por medida liminar, o fornecimento de remédios pelo sistema de
saúde a quem deles necessitar para viver. Embora essas regras instituam
comportamentos contraditórios, uma determinando o que outra proíbe, elas
ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade. Não é absolutamente
necessário declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceção a
uma delas. Não há exigência de colocar uma regra dentro e outra fora do
ordenamento jurídico. O que ocorre é um conflito concreto entre as regras, de
tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso maior a uma das duas, em
razão da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a
finalidade de preservar a vida do cidadão, ou se sobrepõe a finalidade de
garantir a intangibilidade da destinação já dada pelo Poder Público às suas
receitas. Independentemente da solução a ser dada – cuja análise é ora
94
ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p.45.61
impertinente -, trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja solução,
sobre não estar no nível da validade, e sim no plano da aplicação, depende de
uma ponderação entre as finalidades que estão em jogo. 95
Iniciemos a crítica da crítica. Não há como negar que o debate é
importantíssimo quando o que se pretende praticar é ciência. Inteligente e bem
fundamentada, a crítica de Humberto Ávila, no nosso entender, pecou num único ponto,
qual seja, o de não aprofundar-se no que seriam essas razões e contra-razões.
No primeiro exemplo trazido pelo autor, o crime previsto pelo art. 224 do
CP, contra menor de 14 anos, nas circunstâncias em que se deu, não se adéqua ao caso.
Ao longo deste trabalho, temos defendido intensamente a idéia de que na base de toda
regra existe um princípio e que na base deste existem valores. O ocorreu no caso não foi a
não aplicação do dispositivo, mas a inexistência de fundamento para aplicação deste
dispositivo. Só haveria fundamento para a aplicação dessa regra se o fundamento da
própria regra tivesse sido ferido de morte. Como já vimos, uma regra não existe
simplesmente por ato do legislador, existe por algum motivo e este motivo sendo ausente,
a regra não se aplica ao caso. É verdade que esta regra parece dar resposta ao caso e,
conforme a teoria de Dworkin, ela deveria ser aplicada, ou seja, havendo uma regra
válida que dê resposta ao caso, ela deve ser aplicada. Aparentemente trata-se de um erro
conceitual na teoria, pois esta é uma regra válida e não foi aplicada ao caso. Porém, cabe
questionar se, apesar de válida, essa regra realmente deu resposta ao caso. Entendemos
que não. Os valores que esta regra visa preservar não foram atacados pelas circunstâncias
do fato; e se os valores viabilizam sua normatividade através dos princípios, logo estes
também não foram atacados. O bem jurídico protegido é o da liberdade de dispor do
próprio corpo e da sexualidade. 96 Assim, pode-se imaginar que a presunção de violência
é a presunção de que o autor do crime agiu contra a vontade da vítima. No entanto, em
que pese sua incapacidade, de fato houve o consentimento. A isto se soma o fato do erro
de tipo, que levou o agente a crer que se tratava de pessoa capaz. Nesse sentido, é claro o
Julgamento no STF do HC n.o 73.662 – Ministro Marco Aurélio:
95
ÁVILA , Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. pp. 53-
54.
96
STRECK, Lenio Luiz. Os crimes sexuais e o papel da mulher no contexto da crise do Direito: uma
abordagem hermenêutica. Cadernos Themis Gênero e Direito. ano II, n. 3. Porto Alegre, 2002. p. 158.62
EMENTA: ESTUPRO – CONFIGURAÇÃO- VIOLÊNCIA PRESUMIDA –
IDADE DA VÍTIMA – NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento
de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213
do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos,
é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo
da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com
idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de
configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea “a”, do
Código Penal.
O que ocorreu no caso é que pelas circunstâncias restou comprovado que o
princípio da liberdade não foi atacado. Assim, esse valor primordial consagrado em
princípio homônimo não foi atacado. É uma cadeia lógica: se o valor não foi atacado, o
princípio que está na base da regra também não o foi, assim não há que se falar na
aplicação desta regra, pois sua ratio permanece intacta. Também intacta permanece, neste
ponto, a teoria de Dworkin, já que esta regra não deu resposta ao caso, aplicando-se,
assim a hipótese do “nada”.
No segundo exemplo, o autor afirma que no choque de regras trazido a
solução será dada mediante a atribuição de peso pelo juiz às regras, descobrindo qual
deverá prevalecer, que será a de maior peso. Com isso, acredita o autor ter constatado a
incoerência das observações de Dworkin e Alexy de que este método de solução de
conflitos se aplica exclusivamente aos princípios. Na realidade, este choque entre regras,
como se vê, visa garantir e, portanto, existe por razões distintas. Uma regra tem na sua
base um princípio que visa proteger o valor da proteção especial que se dá aos gastos
públicos e na outra um princípio que visa proteger o valor da vida. O que ocorre neste
caso não é um mero conflito de regras, mas um conflito de princípios. Pelo método da
dimensão de peso, não é difícil concluir que o princípio da proteção da vida, ou ainda da
dignidade humana, se sobrepõe ao outro. O que se pesa nas circunstâncias do fato são os
princípios, os valores que se protegem e não necessariamente os mandamentos contidos
nas regras. Entendemos que nesta situação específica, neste conflito específico, sempre
prevalecerá a proteção à vida, e por isto esta regra é excluída da possibilidade de
aplicação, pois contraria um princípio superior ao que lhe dá fundamento.63
O processo de ponderação de razões, ou de atribuição de peso às razões, é
um processo que se localiza em nível superior ao das regras. É um processo valorativo
que se aplica em nível de razão. E as razões são, pois, o que fundamenta as regras, e este
fundamento não lhes é próprio, mas informado pelos princípios. Assim, não há que se
falar em ponderação de regras, mas em escolha de regras a partir da ponderação de
princípios.
A partir desse raciocínio, estabelecemos a prevalência dos princípios e
passamos neste momento a dirigir uma crítica a um único ponto de Dworkin. É fantástico
o raciocínio desse pensador sobre o modo de aplicação das normas. Cuida inclusive das
exceções das regras. Nesse ponto, muito nos interessa o debate, por envolver questão
central da problemática dessa pesquisa, que é a exceção da regra da impenhorabilidade.
No entanto, não é pertinente nesse capítulo fazer as considerações concretas acerca do
tema, mas preparar arcabouço teórico à sua discussão.
Dworkin cita analogamente o exemplo de um jogo para tentar facilitar a
compreensão:
No jogo de beisebol, uma regra estipula que, se o batedor errar três bolas, está
fora do jogo. Um juiz não pode, de modo coerente, reconhecer que este é um
enunciado preciso de uma regra do beisebol e decidir que um batedor que errou
três bolas não está eliminado. Sem dúvida, uma regra pode ter exceções (o
batedor que errou três bolas não será eliminado se o pegador deixar cair a bola
no terceiro lance). Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta
essa exceção; se não o fizesse, seria incompleto. 97
A exceção de uma regra, como o próprio nome nos induz, trata de situação
extraordinária que se presume de relevância maior à própria regra. Concordamos com
Dworkin que não se trata de duas regras, como queria Raz, mas da negação da própria
regra, pois enunciam situações de não aplicação dessa regra. A exceção de nada vale sem
a regra, ou seja, não é independente no seu mandamento. Como no caso acima, se não
houvesse a regra que elimina o batedor que erra em três bolas, não haveria nenhuma
coerência em estabelecer como autônoma a exceção “se o pegador deixar cair a bola no
terceiro lance”; note-se que de forma independente à exceção lhe falta um complemento,
97
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a sério. p. 40.64
um referencial, que é justamente a regra. O mesmo ocorre com a questão da legítima
defesa que foi discutida por Raz. Não há crime, se o sujeito agir em legítima defesa. Mais
uma vez, até pela linguagem, que enuncia uma subordinação condicional (se…
conseqüência), nota-se a dependência da exceção à regra. Se não houvesse a regra do
crime, não haveria de existir a exceção da legítima defesa.
Concordamos com Dworkin quando ele menciona que uma regra será tão
mais completa quanto mais completa for sua lista de exceções. A exceção é sempre uma
escusa, uma licença de não cumprimento da regra, por incidirem circunstâncias especiais
que alteram a interpretação geral a ser dada ao caso. No entanto, cabe um
questionamento: se as exceções prevêem situações que se dão em circunstâncias
especiais, como saber se determinada situação realmente se dá em circunstâncias
especiais, ou melhor, tão especiais que autorizem a não observância da regra? Haveria
um critério capaz de estabelecer quais os requisitos para considerar determinadas
circunstâncias como especiais ou escusativas?
Particularmente entendemos que uma circunstância só será escusativa se
evidenciar uma justificativa superior à justificativa da aplicação da regra. Isto é, só será
escusativa a circunstância que evidenciar valores de maior peso em relação aos valores
relativos às regras. Não se pode aceitar que qualquer circunstância sirva à criação de uma
exceção. Este é um teste necessário, que, porém, não foi proposto nem por Dworkin, nem
por Alexy. Ressalte-se que não estamos concordando com Humberto Ávila, que acredita
haver ponderação de razões e contra-razões na aplicação das regras, não sendo este um
traço característico dos princípios. Explicamos: tratar das justificativas da aplicação de
uma regra é levar o problema a um plano normativo superior, que é o dos princípios.
Tanto as regras, como as exceções às regras descrevem mandamentos sobre como agir ou
deixar de agir em razão (justificação) de um ou mais valores que, por sua vez, estão
contemplados nos princípios.
Formulemos um raciocínio exemplificativo para melhor compreender a
questão. Suponha-se que existe uma lei que diz que toda pessoa deverá apresentar-se a
cada ano para recadastramento de endereço na prefeitura da sua cidade, e que existam65
duas exceções para essa regra, sendo que a primeira dispensa do recadastramento aqueles
que tenham renda superior a R$ 5.000,00 mensais e a segunda dispensa do
recadastramento aqueles que comprovarem que, à época do recadastramento, estavam
impossibilitadas por motivo de saúde. No mínimo, haveria uma impressão geral de que a
segunda é coerente e a primeira não. Isto ocorre porque na segunda exceção há uma
circunstância que evidencia valor superior ao valor da própria regra. Há, pois, um conflito
entre o princípio da eficiência e princípio da proteção da saúde humana. Entre essas
justificativas (princípios), qual tem maior peso? A saúde merece maior proteção que a
eficiência. Assim, a circunstância “precisar de cuidados de saúde” evidencia justificativa
superior à justificativa da regra, sendo, portanto, uma circunstância escusativa. No
entanto, com a outra exceção não ocorre o mesmo. A circunstância “ter renda superior a
R$ 5.000,00” não evidencia justificativa superior ao cumprimento da regra, a não ser que
concebêssemos a existência de um princípio da superioridade econômica e que este
tivesse mais peso que o da eficiência. Assim, esta circunstância não se revela escusativa,
sendo, portanto, uma exceção que carece de validade.
Esta foi uma forma técnica, ainda que experimental, de tentar explicar as
exceções a partir de uma teoria normativa que inclui os princípios. Talvez, em termos
mais simples, pudéssemos resumir a questão da seguinte forma: o que é mais importante:
a saúde ou o recadastramento? Ficaríamos com a saúde, obviamente. Assim o teste
simples da validade da exceção seria o da importância. Toda vez que a exceção se revele
mais importante que o cumprimento da regra será uma exceção válida. Pode-se, assim,
considerar a dinâmica entre a exceção e a regra, mas essa forma simplista omitiria uma
série de detalhes conceitualmente importantes e mais coerentes com a teoria normativa
que se apresenta nesse trabalho.
Após extensa análise crítica de Dworkin e Alexy, retomemos a
compilação de critérios diferenciadores das regras e princípios. Passaremos a nos valer
das observações de José Joaquim Gomes Canotilho, grande mestre do Direito
Constitucional, que fez jus à tradição das grandes navegações de sua terra natal, fazendo
sua obra chegar além-mar. É inegável o contributo de Canotilho ao direito constitucional,
assim faz-se mister evidenciar suas preciosas observações acerca dos princípios.66
O professor lusitano desenvolveu o critério chamado normogenético,
segundo o qual “os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na
base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função
normogenética fundamentante.” 98
Este critério revela uma característica fundamental da relação entre regra e
princípio. Muito já falávamos intuitivamente neste sentido: é dos princípios que as regras
derivam; estas apresentam referibilidade àqueles. Isto é importante na medida em que se
deve sempre conceber que, na base de uma regra, deverá haver um princípio que lhe
sustente, que lhe dê fundamento. Como já dito, a regra que privilegia a descrição de uma
conduta específica carece, na maior parte das vezes, de um referencial expresso aos
valores que visa proteger, e este é o fundamento que lhe dá o princípio. Berberi ao citar
Paulo Ricardo Shier salienta, nesse sentido:
Fala-se, ainda, de um critério normogenético (isto é, em respeito às relações de
fundamentação e derivação entre princípios e regras). De acordo com este
critério, todas as regras decorrem, ou devem decorrer de um princípio. As
regras, nesta linha, seriam concretizações, densificações, formas de realização
dos princípios. Justificar-se-iam, assim, apenas na medida em que estivessem a
realizá-los. Nenhuma regra poderia existir sem que estivesse a cumprir esta
missão, pois, do contrário, ela não seria funcional. Em outras palavras, falar-se
de regras que não estão a realizar os princípios de maneira mais concreta seria
um contra-senso, pois que esta é a sua função e justificativa de existência. 99
Por esse critério, pode-se conceber a idéia de validade da regra num
sentido mais amplo. As regras não valem simplesmente pela condição de estarem postas
por autoridade competente. Devem antes apresentar coerência com os princípios, pois
negando-os, tornam o sistema um todo contraditório. Poder-se-ia propor um raciocínio
extremista e afirmar que uma regra que não deriva de autoridade competente, mas que
está de acordo com os princípios que dão base a um sistema jurídico, podem resultar mais
justas (no sentido de realização de valores individuais e sociais) que regras que emanam
de autoridade competente, mas contradizendo os princípios. Reconhece-se esta como uma
proposta arriscada e defende-se que numa democracia é necessário que as instituições
coexistam harmonicamente dotadas de poder. Mas numa democracia devemos também
98
99
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. p. 166.
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princípios na teoria do direito. p. 100.67
pressupor que os princípios estão na base do pacto social e, nesse contexto, o papel
precípuo do Direito é concretizá-los.
Há ainda mais um comentário a ser feito sobre os princípios, que não
retratam necessariamente um critério de distinção entre princípios e regras, mas
especificamente sobre o traço funcional dos princípios. A prestigiada e atualmente
festejada dupla espanhola Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero tece lúcida observação
sobre a função dos princípios:
Los princípios nos permiten también entender el Derecho – o los Derechos –
no como un simple conjunto de pautas, sino como un conjunto ordenado, esto
es, como un conjunto dotado de sentido. Por ello, conocer los princípios de una
institución o de un determinado Derecho permite incluso, hasta cierto punto,
predecir cuáles son las soluciones a los problemas jurídicos fijadas en
disposiciones específicas. Esta doble capacidad de los princípios para presentar
de uma manera breve y ordenada um sector de (o todo) un ordenamiento
jurídico no es ni más ni menos que lo que suele llamarse sistematización del
Derecho. Y como ésta es la función principal que, se supone, há de realizar la
ciencia jurídica, queda claro que los princípios juegan aquí un papel
fundamental. 100
Esta última contribuição dos espanhóis nos brinda com a importância dos
princípios não apenas como instrumento à disposição do magistrado, ou como inspiração
obrigatória ao legislador. O sentido é mais profundo. Quando se menciona que
conhecendo os princípios de um dado Direito é possível prever que soluções serão dadas
aos casos, significa dizer que o sistema jurídico deverá apresentar coerência tendo como
base este tipo de norma. O que se espera de um Direito como o brasileiro, que se funda
explicitamente nos princípios da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana,
dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, do pluralismo político, é um Direito
vinculado a efetivar a pessoa humana, um Direito preocupado com o mínimo que deve
100
ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípios y reglas. In: Doxa Publicaciones
Periódicas.
no.
10.
p.
101-120,
1991.
Disponível
em:
[http://descargas.cervantesvirtual.com/servelt/SirveObras/doxa/12482196462352624198846/cuaderno10/do
xa10_04.pdf] Acesso em: 01/12/2006. Tradução livre: Os princípios permitem-nos também entender o
Direito – ou os Direitos – não como um simples conjunto de disposições, senão como um conjunto
ordenado, isto é, como um conjunto dotado de sentido. Por isso, conhecer os princípios de uma instituição
ou de um determinado Direito permite inclusive, até certo ponto, pré-dizer quais são as soluções aos
problemas jurídicos fixadas em disposições específicas. Esta dupla capacidade dos princípios para
apresentar de uma maneira breve e ordenada um setor de (ou todo) um ordenamento jurídico não é nem
mais nem menos que o que se costuma chamar sistematização do Direito. E como esta é a função principal
que, supõe-se, há de realizar a ciência jurídica, fica claro que os princípios desempenham nisto um papel
fundamental.68
prestar aos seus cidadãos, um Direito comprometido com a democracia e, portanto, com a
participação, com a inclusão, com a igualdade e a liberdade.
Porém, o que se espera do Direito brasileiro ainda repousa em paciência e
esperança. Um Direito que convive com o debate da flexiblização das leis do trabalho;
com taxação de inativos da previdência; enquanto o mercado manda nas leis e não o
contrário; enquanto os bancos festejam a cada trimestre mais um recorde de lucro, sem
contudo poder disponibilizar mais funcionários para um atendimento digno às pessoas;
enquanto pessoas passam fome, perdem seus lares; este é realmente um Direito que
precisa rever seus princípios.69
CAPÍTULO 2
O CONFLITO NORMATIVO
A exposição sobre a principiologia jurídica nos forneceu o viés pelo qual
pretendemos conhecer o problema que se apresenta, ou seja, de que há um conflito que
envolve regras e princípios, sendo, portanto, essencial saber que tratamento deve ser
dispensado a cada uma dessas normas.
O conflito apresenta de um lado a instituição do bem de família e sua
impenhorabilidade e de outro a sua exclusão na situação de fiança decorrente de contrato
de locação.
As disposições normativas que descrevem diretamente as situações acima
formam parte do contexto normativo do conflito que se dá, portanto, entre o art. 1o. e o
inciso VII do art. 3o. ambos da lei 8009/90. Ocorre que originalmente esta exceção à
regra da impenhorabilidade do bem de família do fiador não estava originalmente
concebida pela Lei 8.009/90, vindo a ser acrescentada pela Lei 8.245/91. Dessa forma,
parece mais coerente que a instituição do bem de família seja analisada no contexto da
Lei 8.009/90 e a exceção a essa regra seja analisada no contexto da Lei 8.245/91. Isso
para que se compreendam os motivos, as razões e as justificativas para a estipulação de
tais regras.
A outra parte do contexto normativo se forma pelo contexto constitucional
que através da EC 26/2000 elenca entre os direitos sociais fundamentais, o direito à
moradia. Há ainda as questões subjacentes, mas não menos importantes que se
constituem no fato de que a exceção à regra da impenhorabilidade do bem de família
afronta o princípio da isonomia e o princípio da dignidade humana.
O princípio da isonomia recebe o ataque pelo fato de que o fiador, na
condição de devedor, deveria receber o mesmo tratamento legal do locatário, qual seja, de
não ter seu bem residencial passível de penhora. Acrescente-se que a penhora do imóvel
residencial do fiador é um atentado à pessoa humana na medida em que a moradia é um70
pressuposto de dignidade, razão pela qual defender-se-á que exceção à regra da
impenhorabilidade do bem de família do fiador afronta também o inciso III do art. 1o. da
CF/88.
Pela doutrina tradicional, o que existe é um conflito entre normas, ou
melhor, entre disposições normativas. Nas regras gerais de hermenêutica encontramos
que a identificação do conflito mencionado apresenta-se como uma grave antinomia, pois
não se apresenta uma única solução possível. No caso apresentado há um conflito de
hierarquia, sendo o art. 6o. da CF/88 superior ao inc. VII do art. 3o. da Lei 8.009/90; em
contrapartida, pela sua especificidade, a norma infraconstitucional apresenta maior grau
de especialidade.
Sobre a complexidade desse tipo de conflito bem anota Norberto Bobbio
ao dizer que “estão em jogo dois valores fundamentais de todo o ordenamento jurídico, o
do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critério da
superioridade, e o da Justiça, que exige a adaptação gradual do Direito às necessidades
sociais e, portanto, o respeito do critério da especialidade.” 101
Este célebre autor italiano ressalta a noção de que ordem é intrinsicamente
concebida a partir da noção de sistema, fazendo da Constituição a norma superior, pois é
dela que decorre a coerência do ordenamento jurídico. Porém, no que tange ao valor da
justiça atribuído ao critério da especialidade apresenta-se vênia. A análise de Bobbio,
obviamente matizada pelo positivismo, encerra em si a presunção de que uma norma
especial é mais justa que a genérica.
Há certa lógica em afirmar que, teoricamente, uma norma especial que
tenha alcance mais direto sobre a situação fática revele-se indubitável quanto à sua
aplicabilidade. Esta é uma discussão sobre a subsunção, sobre limites da interpretação,
que na matriz positivista ganha destaque e lugar privilegiado. Nesse raciocínio, uma
norma será tão mais perfeita quanto mais especificamente descreva a situação fática
(Tatbestand).
101
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora Universidade de Brasília,
1995. p. 109.71
No entanto, a reflexão de Bobbio parte da premissa de que todas as
normas são justas pelo simples fato de serem normas, ou seja, não leva em conta que uma
disposição normativa pode ser injusta por não apresentar coerência com o sistema
jurídico no qual se insere ou por normar contra valores essenciais concebidos por este
mesmo sistema jurídico, assim a subsunção não pode fazer presumir a justiça de uma
norma.
Além disso, Bobbio relaciona o critério da especialidade à adaptação
gradual do Direito às necessidades sociais, ou seja, quanto mais específica for
determinada disposição normativa, maior é seu potencial de revelar o querer social.
Entendemos, em contrapartida, que a adaptação ou adequação social é um processo mais
ligado à temporalidade. O critério cronológico de interpretação das antinomias (lex
posteriori derogat priori) apresenta-se como processo de reconhecimento da
transformação da consciência e da prática social desejada e representa de forma mais
coerente a adaptação do Direito à sociedade. Dessa forma, sendo o art. 6o. da CF/88
alterado pela EC 26/2000, e sendo a Lei do Inquilinato de 1991 que alterou o art. 3o. da
Lei 8.009/90 a norma constitucional foi criada sob a égide de uma consciência social
mais avançada e que, portanto, revogaria o art. 3o. da Lei 8.009/90.
Isto apenas para demonstrar a incoerência do pensamento de Bobbio neste
aspecto, pois acreditamos que tais critérios (de hierarquia, especialidade e o cronológico)
não dão conta do problema por dois motivos fundamentais: apresentam várias soluções
possíveis já que não existe um critério absoluto que estabeleça que em determinada
situação deva sempre ser aplicado este ou aquele critério de solução de antinomia; além
disso, estes critérios tratam qualquer antinomia sem questiornar a razão das normas, ou
seja, partem de aspectos formais, da norma já concebida e aceita na sua essência, não
questionando assim a ratio juris. Por isso entendemos que a discussão que aqui se
propõe é mais profunda, não sendo tais critérios suficientes.
Apresentamos apenas uma concepção de análise de conflito que não toma
as normas individualmente ou a partir unicamente da relação entre as normas que
conflitam diretamente entre si. Bucar-se-á a solução do conflito através de um contexto72
normativo mais amplo concebendo as normas diretamente antinômicas não isoladamente,
mas como parte de um sistema jurídico que expressa valores. Se intenção última deste
trabalho é destacar quais valores envolvidos no caso da penhora do bem de família do
fiador devem prevalecer, impossível será justificar qualquer resposta senão com o auxílio
dos princípios jurídicos que, como visto, constituem estruturas normativas mais aptas a
revelarem valores.
Veja-se então que haverá uma digressão lógica: leis → princípios →
valores. Dessa forma, tentar-se-á demonstrar claramente que as leis referem-se a
princípios que, por sua vez, referem-se a valores. Sem o respeito a essa lógica, uma
disposição normativa pode ameaçar todo um sistema jurídico, e mais ainda, revelar um
frágil sistema normativo, que representa o grande desafio da ciência jurídica: armar o
direito com mecanismos eficazes na realização da justiça. Assim, passemos a analisar o
contexto jurídico que envolve a penhora do bem de família do fiador da locação.
2.1. A LEI 8.009/90
Em 29 de março de 1990, após aprovação do Congresso Nacional, o
Senado Federal promulga a Lei n. 8.009, que institui e regulamenta o bem de família
legal. Até a edição desta lei, vigorou no nosso país o chamado bem de família
convencional.
O bem de família convencional ou voluntário já estava previsto no Código
Civil de 1916, que dispunha no seu art. 70 que “É permitido aos chefes de família
destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por
dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.” 102 Este
dispositivo ganhou regulamentação específica apenas em 1973, com a Lei de Registros
Públicos (6.015) e com o Decreto-lei 3.200/91.
As duas modalidades de bem de família diferem fundamentalmente no
fato de que na convencional a impenhorabilidade do bem destinado à moradia da família
102
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Código Civil. Diário Oficial da União, 1916.73
depende de manifestação prévia do proprietário; ao contrário, a impenhorabilidade do
bem de família legal será invocada com base na lei, desde que restando comprovada a
destinação do imóvel à moradia da família, não sendo necessária qualquer manifestação
da vontade. Em que pese a substancial diferença nos dois intitutos, destaca-se que desde o
início do século XX o Direito Pátrio aufere notória e especial proteção à moradia.
As origens do bem de família são bem mais remotas. Alvaro Villaça de
Azevedo 103 pondera que não existiu no Direito Romano o bem de família, no seu sentido
técnico, como ora se estuda, mas que é de se destacar que os rígidos princípios de
perpetuação de bens dos antepassados, atribuíam notório caráter de inalienabilidade do
patrimônio familiar. Havia, assim, uma consciência acerca da proteção de família que se
coaduna com o objetivo do instituto do bem de família. Porém o mesmo autor é enfático
ao determinar que “pode-se dizer, seguramente, que o bem de família nasceu, com
tratamento jurídico específico, na República do Texas. 104 ” 105
Conforme Eliane M. B. Aina, o instituto surgiu “como forma de proteção
e estímulo para a mudança das famílias para o oeste longínquo e ainda fora do alcance da
dominação do colonizador. 106 O instituto surgiu da necessidade de proteger as famílias
que empreendiam a colonização do Texas. Tratava-se de pequena propiedade rural que
seria impenhorável. “Essa medida possibilitaria que o oeste fosse colonizado e, ao mesmo
tempo, evitaria os problemas decorrentes da miséria dessas famílias, que teriam perdido
todos os seus bens e a forma de garantir o próprio sustento.” 107
Assim, o bem de família como instuto jurídico estrito, bem caracterizado,
surgiu no direito norte-americano na figura do Homestead, regulamentado pela lei de
103
Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: comentários à lei 8.009/90. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 19.
104
A República do Texas foi um país independente que existiu entre 1836 e 1845. Era anteriormente parte
do México. Foi anexado pelos Estados Unidos da América em 1845, a pedido dos habitantes da república.
Corresponde aos territórios que hoje compreende os atuais Estados do Texas, Colorado, Kansas, Novo
México, Oklahoma e Wyoming. (WIKIPÉDIA. Disponível em:
Acesso em: 9 de jan. 2007.
105
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: comentários à lei 8.009/90. p. 24.
106
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 6.
107
Ibid. p. 7.74
26.01.1839 (Homestead Exempion Act). 108 Isso apenas para contextualizar historicamente
que o instituto do bem de família tal qual hoje se apresenta no Direito Brasileiro é reflexo
de mais um dos vários mecanismos de proteção à família, notadamente no tocante à
moradia.
No entanto, houve um tempo, quando vigorava apenas o bem de família
no Código Civil de 1916, em que se discutia de forma bastante intensa a natureza jurídica
do instituto e sua localização no Estatuto Civil. Álvaro Villaça Azevedo conta que “o
bem de família foi colocado em nosso Código Civil em sua Parte Geral, no Livro das
Pessoas, sendo certo que, só após veemente censura de Justiniano de Serpa, foi a matéria
transferida para o Livro dos Bens, dessa mesma Parte Geral.” 109
Conforme Villaça, a questão mereceu análise de Clóvis Beviláqua, cujo
posicionamento foi acolhido pela grande maioria dos juristas da época, a exemplo de
Eduardo Espínola, Washington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, dentre outros.
Disse o mestre cearense que:
A colocação do instituto na parte geral foi, com boas razões, censurada por
Justiniano de Serpa. Atendendo à sua crítica, foram os artigos referentes ao
bem de família deslocados, do Livro I (Das Pessoas) para o Livro II (Dos
Bens). Era, realmente, absurdo tratar dessa espécie jurídica no livro consagrado
às pessoas e fez bem a Comissão em corrigir o defeito apontado. Mas, para
obedecer em tudo aos reclamos da classificação jurídica, segundo o plano
adotado pelo código, por cuja pureza se batia o egrégio deputado pelo Pará,
deverá ter a Comissão transposto os arts. 70 a 73 para a Parte Especial, pois se
trata de uma relação jurídica de caráter particular e não de um elemento de
direito, nem de um preceito de caráter geral. Na Parte Especial, o seu posto
mais conveniente seria no Direito da Família aplicado. Todavia, não estaria
mal no Direito das Coisas. 110
Esta discussão é bastante pertinente pois a organização através da técnica
da classificação agrupa elementos através de uma lógica que dá sentido ao sistema e às
suas partes. Estranho seria alocar o elefante como espécie do gênero ave. Assim, a
alocação de um determinado instituto em determinada parte de um Código deve respeitar
sua natureza jurídica, pois reflete diretamente na interpretação e aplicação do Direito.
108
Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: comentários à lei 8.009/90. p. 25.
Ibid. p. 89.
110
Ibid. p. 91.
10975
Se a posição do instituto do bem de família se localiza no Direito das
Coisas, a interpretação que se dará aos fatos levará em conta, prioritariamente, as relações
jurídicas patrimoniais. Se alocado no Direito de Família, a proteção não se dirige
simplesmente ao patrimônio, mas à família. Isto leva a crer que o que se pretende
proteger é a moradia e não necessariamente o patrimônio. Não é preciso dizer que uma
família como núcleo essencial da sociedade, onde tantos valores da própria realização da
vida se encontram, depende de uma moradia para sua unidade.
Nesse sentido, comentando a inserção do instituto no Direito de Família
no novo Código Civil, Villaça comenta que:
Na realidade, não há outro lugar, no sistema legislativo, do que o Direito de
Família para agasalhar esse instituto, que deve fazer parte do conjunto de
normas reguladoras das atividades familiares, com cuidados especiais, para que
o Estado intervenha, sempre e de forma categórica, por sua vontade soberana,
no tratamento dessa que é a figura jurídica preservadora da própria existêcia
dos indivíduos, em seu grupo mais íntimo, que mais merece a cura do Direito.
Disso se extrai que o instituto do bem de família, mesmo em legislação
esparsa, tem natureza jurídica de um direito que não é meramente patrimonial. O
patrimônio não é um fim, mas um meio de garantir valores atinentes à família. Assim, a
ratio do bem de família é instituir a inviolabilidade de um patrimônio mínimo essencial a
manter a unidade e a dignidade da família e seus membros.
Quando da edição da lei sob exame, algumas críticas pretendiam defender
sua inconstitucionalidade em face do art. 5o., incs. LXVII e LIV, que abrigam o princípio
universal da sujeição do patrimônio às dívidas. Carlos Callage afirma que a Lei 8.009/90
“atinge o próprio regime econômico básico adotado pela Carta, que pressupõe relações
obrigacionais das mais diferentes espécies, suprimindo as garantias e a eficácia coativa
do direito de crédito.” 111
Note-se que o que se questiona com a edição da Lei 8.009/90 é a
diminuição da garantia do direito de crédito. É verdade que constantemente diferentes
valores garantidos por diferentes normas entram em conflito. A prevalência deve ser dada
111
CALLAGE, Carlos. Inconstitucionalidade da lei 8.009 de 29.03.1990 (impenhorabilidade do imóvel
residencial). RT 662/58-63, p. 63.76
a partir da análise do sistema de valores. Quanto mais coerente o sistema normativo, mais
claro será identificar que valores são prioritários nesse sistema. Nesse contexo, o que se
pretende demonstrar é que se a impenhorabilidade do bem de família limita o direito de
crédito, o faz para preservar valores de ordem superior, atinentes à dignidade da família e
de seus membros.
Talvez a questão da natureza jurídica do instituto do bem de família não
tenha repercutido de forma intensa na jurisprudência. Mas entendemos ser essencial
ressaltar que este instituto pertence essencialmente ao direito de família. Isso permite que
se compreenda corretamente a ratio legis, revelando mais precisamente com que
princípios se identifica e que valores lhe justificam.
A Lei 8009, ao instituir o bem de família legal ou involuntário, traz um
claro e importante avanço em matéria de eficácia na proteção social. A modalidade
convencional enfrenta uma série de obstes que diminuem consideravelmente a eficácia
potencial do instituto, entre as quais podemos citar o elevado custo da manifestação de
vontade através de escritura pública, a complexidade procedimental tipicamente
burocrática, isto sem considerar que muitos e muitos cidadãos sequer têm conhecimento
da existência e possibilidade de instituir voluntariamente o bem de família.
De tudo que se expôs sucintamente sobre a Lei 8.009/90 e o bem de
família, uma importante inferência deve ser ressaltada: ao trazer especial proteção da
família, o bem de família limita o direito de crédito. Isto remete a uma discussão paralela,
importante para compreender o sistema jurídico-político que nos rege. De um lado, a
nossa Constituição aponta a existência formal de um Estado de Bem Estar Social; de
outro, a prática política dos últimos tempos nos dá sinais de um Estado Capitalista.
Sabe-se que o legislativo, como esfera de poder que é, suscita negociações
e negociatas que mantêm a governabilidade, ou seja, que sustentam o modelo, o projeto
político que se pretende implementar ou manter. A lei 8.009 representa claramente um
avanço social, que não muito interessa às diretrizes capitalistas, da livre iniciativa, do
lucro, justamente por limitar o direito de crédito. Como veremos, a primeira iniciativa de77
amenizar tais efeitos e aproximar a legislação do bem de família a uma realidade
capitalista veio com a edição de uma nova lei, a 8.245 de 1991.
2.2. A LEI 8.245/91
Conhecida como Lei do Inquilinato, esta lei sucedeu a Lei 6.649/79 que
regulava as relações locatícias. Como bem explicita Aina “dentre as garantias locatícias
previstas estava a fiança que vigorou até 1990, com a edição da Lei 8.009/90” 112 . O
cenário das locações sofreu profunda alteração com impenhorabilidade do bem de
família, pois a “única moradia da família não mais poderia ser excutida para solver
débitos, próprios ou de terceiros. Em decorrência, os locadores passaram a exigir fiadores
que fossem proprietários de dois imóveis” 113 .
Obviamente que isto refletiu de forma negativa no mercado imobiliário
das locações, pois com essa nova exigência, os potenciais locatários, principalmente os
mais humildes, enfrentavam dificuldades em encontrar um fiador que tivesse mais de um
imóvel.
A solução encontrada foi aproveitar a edição da nova Lei do Inquilinato e
nela fazer constar a alteração da Lei da Impenhorabilidade. Fez-se incluir em seu art. 3o.
o inciso VII, que determina que o fiador da locação não goza do privilégio da
impenhorabilidade do bem de família, exatamente como consta do art. 82 da Lei
8.245/90: O art. 3o. da Lei 8.009, de 29 de março de 1990, passa a vigorar acrescido do
seguinte inciso VII: por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação. Ou seja, fixou entre as exceções da impenhorabilidade do bem de família o
fiador, excluindo-o da proteção legal.
É compreensível que o legislador de forma emergencial tenha tentado
resolver o problema do acesso à moradia dos locatários. No entanto, o que se questiona é
112
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 14.
113
Ibid. p. 14.78
justamente que a forma encontrada para resolver um problema cria outro da mesma
natureza. Ora, é justo que o fiador venha a perder seu único imóvel, que constitui lar, para
garantir a moradia alheia?
Veja-se que a dificuldade que enfrentaram os locatários de encontrar
fiadores com mais de um imóvel surgiu por exigência dos locadores (e imobiliárias) em
insistir com este tipo de garantia. Será a fiança a única forma de garantia existente? Se a
preocupação se dirigia aos locatários, outras formas de garantia deveriam ser estimuladas
e implementadas através de leis e políticas públicas, mas o que se fez foi simplesmente
ceder ao interesse dos locadores, seguindo, assim, a lógica de mercado e da iniciativa
privada. Nesse sentido, são muito apropriados os comentários de Alberton: “É inegável
que a inserção da obrigação decorrente de fiança como exceção às hipóteses de proteção
ao bem de família foi direcionada à solução da questão relativa ao mercado de
locações”. 114
É no mínimo contraditório acreditar que o estímulo da moradia arrendada
tem como única solução o estímulo da ameaça à moradia própria. A situação se agrava ao
conceber-se que o fiador e sua família perderão sua moradia em razão de uma dívida que
nem é sua. Nesse sentido, Aina, de forma bastante incisiva, questiona se “era essa a única
opção? Pensou-se em desfavorecer o direito de crédito dos locadores, extinguindo-se a
fiança como garantia locatícia?” 115 Se a fiança locatícia fosse extinta por lei, o mercado
imobiliário haveria que praticar outras formas de garantia. O interesse de se garantir um
crédito ao ponto de estimular a miséria e a exclusão social não se justifica. Por outro lado,
é certo que, ainda que de forma emergencial, a fiança, sendo a exigência do mercado,
garante acesso à moradia arrendada.
Este é um ponto extremamente importante para este trabalho. Desde o
início, afirma-se que há um conflito de direitos, quais sejam, o da moradia do fiador e o
114
ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 116.
115
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 15.79
direito de crédito do locador. A legislação privilegia claramente o segundo, e a razão
disso só pode ser encontrada no respeito à lógica de mercado, à temida retração do
mercado imobiliário.
É necessário reiterar que se a preocupação dirige-se à dificuldade dos
locatários, as medidas devem direcionar-se à implementação de outras modalidades de
garantia. Se a única forma de garantia possível fosse a fiança pessoal, haveria claras
razões para se discutir e tentar aceitar a bizarra noção de restringir a moradia de um para
garantir a moradia alheia.
Poder-se-ia questionar se é certo que tudo indica que a proposta do art. 82
da Lei 8.245/91 adequa-se à proteção da iniciativa privada ou à lógica de mercado, ou
ainda, ao pensamento neoliberal. Mas o que há de errado nisso? Não se pretende, aqui,
estabelecer qualquer tipo de preconceito a nenhuma proposta ou concepção de Estado; o
que se pretende é demonstrar que esta concepção de Estado contraria veementemente a
concepção de Estado claramente contida na CF/88, que é o pacto social originário.
2.3. ESTADO E CONSTITUIÇÃO
A Constituição de um país, nas técnicas palavras de Alexandre de Moraes
“deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas
referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e
aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e
deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos
competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.” 116 De
forma mais enfática, Paulino Jacques diz que “a Constituição é a suprema declaração de
vontade popular” 117
A Constituição, como visto, é a lei que funda o Estado. É o pacto através
do qual a vontade popular cria o Estado. A cada nova Constituição, o Estado é
reinventado e carrega consigo uma nova concepção de vida de seu povo. É a lei das leis,
116
117
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. p. 2
JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1970. p. 2180
pois como bem afirmou o ilustre Ministro Ayres Britto 118 , “a Constituição não é
Constituição por se fundar no ordenamento jurídico, o ordenamento é que é jurídico por
se fundar na Constituição” – e continua o mestre da Suprema Corte – “a cada nova
Constituição, um novo Direito, um novo Estado, um novo governo, uma nova sociedade
juridicamente organizada.”
Assim, é necessário que o texto Constitucional seja concretizado
principalmente no que tange à concepção de Estado ali expressa. Em que pese o
pluralismo político, que é também um preceito constitucional, este não pode ser
interpretado de forma desvinculada dos alicerces estruturais, da base fundante que a
Constituição dá ao Estado.
Esta discussão sobre o Estado, apesar de paralela, é fundamental para
compreensão do conflito normativo aqui estudado. Pretendemos demonstrar que o Estado
apresenta traços estruturais que não condizem com a Constituição. Se o que foi afirmado
no pacto deve ser repensado, que se pense uma nova Constituição. A lei 8.245/91, no
tocante à exceção da regra da impenhorabilidade, é um exemplo de que os rumos que a
Constituição quis dar ao Estado não estão sendo concretizados, mas contrariados. Para
que estas afirmações transpassem a barreira da especulação, é necessário que se faça uma
breve digressão, capaz de identificar os fundamentos políticos da CF/88. Logo, notar-se-á
que a proposta da possibilidade de penhora do bem de família do fiador não só contraria o
sistema jurídico, mas o próprio Estado Constitucional.
Sabe-se que a Constituição de 1988 recebeu de Ulysses Guimarães o
apelido de “Constituição cidadã”. Este documento que fundou um novo Estado brasileiro
foi paradigmático, já que representou a transição da ditadura militar para a
redemocratização.
Este processo de redemocratização que culminaria, ao menos em tese, com
a Constituição Federal de 1988, foi marcado por uma forte e truncada disputa política.
Dos fatos que não se pode deixar de ser mencionar, inclui-se o movimento “Diretas Já”.
118
BRITTO. Carlos Ayres. Tipologia das normas constitucionais. Aula ministrada para o curso de pós-
graduação do Instituto Luiz Flávio Gomes.81
O movimento formou-se em torno da expectativa de aprovação da emenda constitucional
no 5, de autoria do Deputado peemedebista Dante de Oliveira, cuja proposta era a de
estabelecer eleições diretas.
Formava-se uma nova elite política, que passou a fomentar a proposta de
Dante de Oliveira tentando ganhar as ruas e a mídia, de modo a trazer a opinião pública
em prol do movimento. A dimensão do movimento arregimentou nomes como Ulysses
Guimarães, Tancredo Neves, André Franco Montoro, Fernando Henrique Cardoso, Mário
Covas, José Serra, Luis Inácio Lula da Silva, Eduardo Suplicy, Leonel Brizola, Miguel
Arraes, entre outros que organizaram comícios de gigantescas proporções, como o do
Vale do Anhangabaú, que reuniu a marca histórica de 1,5 milhão de pessoas.
Em 25 de abril de 1984, a emenda das diretas foi votada, obtendo 298
votos a favor, 65 contra e 3 abstenções. Devido a uma manobra de políticos contra a
redemocratização do país, não compareceram 112 deputados ao plenário no dia da
votação. A emenda foi rejeitada por não alcançar o número mínimo de votos para a sua
aprovação.
De qualquer forma, em que pese a derrota da emenda, forteleceu-se a idéia
de redemocratização no país. E ainda que através de eleições indiretas, aproximava-se a
disputa pela pleito presidencial. No extinto PDS, José Sarney, presidente do partido,
propunha convocação de eleições internas para escolher o sucessor do então Presidente
Figueiredo, de quem obteve apoio. Despontavam os nomes de Aureliano Chaves, Marco
Maciel, Andreazza e Paulo Maluf. Diante da recusa deste último em submeter-se à
escolha interna do partido, o Presidente Figueiredo retirou apoio à proposta de Sarney, o
que culminou com sua renúncia à presidencia do partido e sua ruptura com a agremiação
governista, abrindo chance de apoio à formação de uma oposição.
Formava-se a chamada “Frente Liberal” pelos que se sentiram traídos pelo
apoio aparentemente irrestrito de Figueiredo a Maluf. Assim, seguindo os passos de
Sarney, juntaram-se Marco Maciel e Aureliano Chaves. A Frente Liberal passava a atuar82
de forma independente no Congresso e nas Assembléias Legislativas, rompendo
definitivamente com o governo federal.
O PMDB, capiteneado por Ulisses Guimarães e Fernando Henrique
Cardoso, resolve lançar a candidatura do governador de Minas, Tancredo Neves, ao
pleito nacional. No PDS, a convenção do partido foi vencida por Maluf, como era
esperado, mas fez com que a base de apoio de Andreazza passasse a sinalizar apoio à
oposição. Assim, formava-se a “Aliança Democrática”, que registrou-se como chapa
concorrente pelo PMDB, que recebeu provisoriamente a filiação de Sarney, que seria
então vice do candidato à presidência Tancredo Neves.
Dentre os vários documentos que contribuíram para a conscientização da
transformação democrática do país, um merece destaque: “Esperança e Mudança: uma
Proposta de Governo para o Brasil”, elaborado pelo PMDB, em 1982 e que mereceu
detalhada análise de Fagnani:
Trata-se da primeira versão consolidada das diversas agendas setoriais de
reforma que estavam sendo desenhadas pelas forças oposicionistas em diversas
frentes. Todavia, a importância do “Esperança e Mudança” transcende este
ponto, posto que suas diretrizes políticas, econômicas e sociais serviram de fio
condutor das forças progressistas no longo processo de luta que desaguou na
Assembléia Nacional Constituinte; e, além disso, suas principais bandeiras
foram inscritas na Constituição da República promulgada em 1988. 119
As eleições indiretas no colegio eleitoral foram vencidas pela Aliança
Democrática que derrotou Paulo Maluf com a cifra de 480 votos contra 180. Tancredo
não chegou a assumir, pois faleceu sem ser empossado. Sarney assumiu a presidência em
1985, tendo como missão guiar a redemocratização do país, que culminou com as
eleições para a Assembléia Nacional Constituinte, em 1986.
Conforme Fagnani, “o principal instrumento para restabelecer o Estado
Democrático de Direito era a Assembléia Nacional Constituinte (ANC). Assim, o fim do
119
FAGNANI, Eduardo. Política social no Brasil (1964-2002): entre a cidadania e a caridade. Unicamp,
2005. p. 10283
arbítrio passava, necessariamente, pela reforma ampla e democrática da Constituição da
República.” 120
A Constituinte se formou, então, a partir da eleição para o Congresso
Nacional, que passava a cumular a função de elaborar uma nova Constituição apta a
redirecionar a nação à democracia.
A árdua tarefa porém se desenvolvia diante de um cenário político
extremamente pluralístico de 559 congressitas, que incluía o PMDB com a maior
bancada, de 302 membros, seguido do PFL (composto por dissidentes do ancién regime)
com 133 membros; na seqüência, PDS com 38, PDT com 26, PTB com 19, PT com 16,
PL com 7, PDC com 6, PCdoB com 6, PCB com 3, PSB com 2 e PMB com 1. Ressalte-
se que ainda que discreta em números, a participação dos partidos progressistas de
esquerda representava grande avanço democrático, uma vez que se tratava de partidos
excluídos do quadro político no regime militar. 121
Uma feliz peculiaridade desta Constituinte consistiu no incentivo à
participação popular. Cento e vinte e dois movimentos populares enviaram emendas à
ANC, assinadas por mais de 12 milhões de eleitores, e 83 foram lá defendidas. Outro
mecanismo de participação foi o que permitiu aos cidadãos mandar sugestões diretamente
para os constituintes via rede dos correios, gerando uma participação extraordinária, com
72.719 sugestões aportando no Congresso Nacional. 122
Esta complexa rede que tentava conciliar o discursos de moderados,
progressistas e conservadores, incluindo a pressão popular direta, se formou em torno do
primeiro grande passo na redemocratização do país e resultou na Constituição Federal de
1988.
120
FAGNANI, Eduardo. Política social no Brasil (1964-2002): entre a cidadania e a caridade. p. 104.
Cf. SOUZA, Celina. Federalismo e descentralização na constituição de 1988: processo decisório,
conflitos e alianças. Disponível em: . Acesso em: 27
Jan
2007.
doi: 10.1590/S0011-
52582001000300003.
122
Cf. Ibid.
12184
Ao tratar da Constituição Federal de 1988, Fagnani diz que “com ela
desenhou-se, pela primeira vez na história do Brasil, o embrião de um efetivo sistema de
proteção social, universal e equânime.” 123 O autor ressalta ainda que “a bandeira da
descentralização emerge como um dos principais itens da plataforma reformista. Ela
passa a ser defendida como antítese da centralização autocrática e instrumento de
controle social e participação política.” 124
A Constituição Federal nasceu num contexto de busca pela implementação
de um Estado Democrático de Direito, livre do autoritarismo de um Estado de exceção.
Era a troca do poder imposto, roubado do povo, pelo poder outorgado pelo povo. Como
bem afirmou Cortes:
Podemos inferir que a influência dos argumentos de Rousseau se fez presente
na sociedade brasileira quando se discutiu a necessidade da igualdade social
como um condicionante para a democracia. Neste sentido, o processo de
transição democrática expressou a busca pela igualdade nos direitos civis,
políticos e sociais. A efervescência dos movimentos sociais, a articulação
política da classe trabalhadora e a adesão de setores do empresariado nacional
à luta pela democracia suscitaram o desejo de construir um novo patamar de
relações sociais. Foi nesse clima de anseios pela igualdade que se colocaram os
trabalhos de redação da nova ordem normativa para o Estado democrático no
Brasil. 125
O desenho desta nova ordem normativa, de Estado de Bem-estar Social 126 ,
enfrentava no Brasil, porém, a contramão da tendência internacional, como bem leciona
Cortes ao explicar que “a Constituição Federal nasceu num contexto histórico muito
peculiar, pois, enquanto na Europa e nos Estados Unidos a luta pelo desmantelamento do
Estado de Bem-estar Social seguia sua marcha, no Brasil lutávamos por empreender uma
123
FAGNANI, Eduardo. Déficit nominal zero: a proteção social na marca do pênalti. Campinas: Cesit,
2005. p. 5.
124
FAGNANI, Eduardo. Política social no Brasil (1964-2002): entre a cidadania e a caridade. p. 108.
125
COSTA, Lucia Cortes. Os impasses do estado capitalista: uma análise sobre a reforma do estado no
Brasil. Ponta Grossa: UEPG; São Paulo: Cortez, 2006. p. 141.
126
Estado de Bem Estar é o produto da reforma do modelo clássico de Estado Liberal que pretende superar
as crises de legitimidade que este possa sofrer, sem abandonar sua estrutura jurídico-política. Caracteriza-se
pela união da tradicional garantia das liberdades individuais com o reconhecimento, como direitos
coletivos, de certos serviços sociais que o Estado providencia aos cidadãos, de modo a proporcionar iguais
oportunidades a todos (CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. p. 207.)85
mudança no Estado com ênfase na proposta de municipalização, com a descentralização
do poder e a criação de direitos sociais.” 127
No mesmo sentido, tal fato recebe a análise de Fagnani: “No campo social,
o foco privilegiado dessa contra-reforma foi a desmontagem dos direitos assegurados
pela Constituição de 1988. Os princípios que orientam a agenda neoliberal na questão
social eram antagônicos aos da Carta de 1988: o Estado de Bem-Estar Social é
substituído pelo “Estado Mínimo” 128 .
Este esboço demonstra que o projeto de Estado previsto na CF/88 não se
concretizou além do seu texto. As contra-marchas propostas pelo neoliberalismo 129
funcionaram como uma pressão externa que exigia do Brasil a adequação de seus padrões
de Estado para poder “entrar no jogo”.
Não esqueçamos que “a Constituição Federal de 1988 criou um Estado de
Direito no país, com responsabilidades sociais. Porém, esta ‘revolução’ da normatividade
legal ocorreu em meio a uma crise fiscal e política do Estado.” 130
Desta forma, houve completa desnaturação da proposta constitucional.
Diante da fraqueza de nossas instituições, sucumbiu-se à globalização, enfraquecendo o
projeto de Estado de Bem-estar Social.
A contradição era a tônica do cenário, pois “a reforma democrática do
Estado no Brasil, construída por meio da elaboração da Constituição Federal de 1988, foi
questionada pela reforma liberal da década de 1990” 131 . Tal situação, aliada à crise fiscal
interna, à elevação do gasto público com a ampliação dos direitos sociais, advogou pela
127
COSTA, Lucia Cortes. Os impasses do estado capitalista: uma análise sobre a reforma do estado no
Brasil. p. 149.
128
FAGNANI, Eduardo. Déficit nominal zero: a proteção social na marca do pênalti. p. 5.
129
O pensamento Neoliberal é econômico, mas também propõe um sistema político que, de modo
paradoxal, nega o político, sustentando que as condicionantes econômicas internacionais determinam o
caminho a seguir, independentemente da orientação política governante, com a retirada progressiva do
Estado das funções de Bem Estar, excessivamente expandido e ineficiente, levando-o para uma posição de
não intervenção (CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. p. 250.)
130
COSTA, Lucia Cortes. Os impasses do estado capitalista: uma análise sobre a reforma do estado no
Brasil. p. 147.
131
Ibid. p. 166.86
idéia de que era necessário “um Estado menor na área sociais e a ampliação do espaço do
mercado e da iniciativa privada”.
O Esboço aqui feito sobre o cenário político da redemocratização foi
trazido na intenção de esclarecer e enfatizar que o Estado brasileiro de hoje não é o
Estado brasileiro que a Constituição estabelece. O cenário reformista, principalmente no
que tange à conquista dos direitos sociais, ainda enfrenta essa contra-marcha imposta
desde aqueles tempos pelo avanço neoliberal.
A concretização do texto constitucional depende de um Estado mais ativo,
no sentido de efetividade na prestação. Não se trata apenas de políticas públicas, mas de
um conjunto harmônico no processo de tomada de decisões, envolvendo inclusive o
judiciário, que redirijam tais direitos a transpor a barreira do formalismo.
É nesse contexto que as Leis 8.009/90 e 8.245/91 foram editadas. A
primeira, no consenso da onda reformista e a segunda, principalmente no tocante ao art.
82 (que possibilita a penhora do bem de família do fiador da locação), na contra-marcha,
na contra-reforma neoliberal.
Segundo os parâmetros de dignidade da pessoa humana e da proteção à
moradia, que é uma importante conquista social, a Lei 8.009 estabeleceu a
impenhorabilidade do bem de família, ou seja, o bem que servia à moradia da família não
mais poderia ser excutido para saldar dívidas. No mercado imobiliário das locações, a
forma de garantia mais praticada era a fiança, que, por sua vez, tornou-se ineficaz de tal
propósito que às imobiliárias somente interessavam fiadores com imóvel apto a garantir o
eventual inadimplemento do locatário. Ocorre que, com a lei da impenhorabilidade, este
imóvel do fiador não mais poderia ser excutido. Percebida a “dificuldade” de se
manterem os elevados padrões de garantia, o mercado imobiliário, em vez de ceder e
adequar as práticas à realidade social, passou a pressionar o poder público, que, temeroso
com a retração do setor, editou na lei 8.245/91 medida “corretiva” possibilitando a
penhora do bem de família do fiador da locação.87
O que se fez foi obedecer à lógica de mercado e contrariar todo o espírito
da Constituição Federal de 1988. Por que é mais importante que os fiadores, enquanto
pessoas, enquanto sujeitos de direito, percam sua moradia em vez de o mercado
imobiliário passar a desenvolver novas formas de garantia?
A fiança, como garantia locatícia, não é a única solução que viabiliza a
moradia arrendada. Além de ser utilizada para manter a lógica do mercado imobiliário
das locações e contrariar o projeto constitucional, é uma modalidade de garantia utilizada
de forma polêmica e temerosa, como veremos a seguir.
2.4. DA FIANÇA
A fiança tem origem no Direito Romano, em que se desenvolveu sob as formas de
sponsio, fidepromissio e fideiussio. Os dois primeiros eram institutos de direito civil e o
último, de jus gentium. Por longo tempo o fiador foi considerado devedor solidário.
Somente à época de Justiniano reconheceu-se a sua qualidade de responsável subsidiário,
qualidade que permanece até os dias de hoje, salvo se se estipular solidariedade entre
devedor e fiador (art. 828, II do Código Civil).
Vale ressaltar que a qualidade de responsável subsidiário é muito pouco
usada nos contratos (que se caracterizam como contratos por adesão, tais como os de
locação e bancários, já que as cláusulas são impostas ao fiador) que envolvem o instituto,
nos quais consta que o fiador é sempre devedor solidário e não subsidiário. Assim, o
fiador, supostamente de espontânea vontade, declarou-se solidário no contrato ao assiná-
lo sem, contudo, vislumbrar as penosas conseqüências de seu ato.
Há uma importante discussão sobre os limites da autonomia privada nos
contratos de adesão, discussão essa que não intencionamos empreender neste estudo. Para
o momento, basta identificar que há na modalidade da locação a impossibilidade de
discussão das cláusulas contratuais, já que são de adesão; além disso, muitas pessoas,88
ainda que na delicada qualidade de fiador, não compreendem o conteúdo total do
contrato, assinando-o sem maiores preocupações.
Da leitura de Caio Mario da Silva Pereira depreende-se que o instituto da
fiança é uma garantia, na qual se compreende todo negócio jurídico com o objetivo de
oferecer ao credor uma segurança de pagamento, além daquela genérica situada no
patrimônio do devedor. 132 Ou seja, “ao patrimônio do devedor podem ser acrescidas
garantias acessórias para tornar mais efetivo o adimplemento.” 133
Sendo a fiança uma espécie de garantia, é de se esclarecer que esta,
também chamada de caução, “tanto pode ser real, quando a garantia se dá através de um
bem, ou pessoal ou fidejussória, mediante a segurança de pagamento oferecida por um
terceiro estranho à relação obrigatória, o qual se compromete a solver pro debitore.” 134
É notório que a fiança é uma garantia pessoal, porque o devedor não
vincula um bem ao pagamento da dívida, mas a obrigação principal é reforçada por outra,
assumida por terceiro estranho à relação obrigacional, que se compromete a saldar a
dívida. Daí, portanto, surge a distinção nítida entre esta e as garantias reais, que se
efetivam mediante a separação de um bem determinado móvel ou imóvel, com encargo
de responder a própria coisa ou seu rendimento pela solução da obrigação (penhor,
hipoteca, anticrese).
Em relação à constituição da relação jurídica obrigacional, Orlando
Gomes esclarece que a fiança é um Contrato que se trava entre o fiador e o credor do
afiançado. Sua natureza é a de um contrato subsidiário por ter a execução condicionada à
inexecução do contrato essencial.
135
Veja-se que o art. 820 do Código Civil estabelece
que se pode estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua
132
Cf. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. vol. III. Rio de Janeiro: Forense,
1975. p. 455, 456
133
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia. p. 3.
134
Ibid. p. 3
135
Cf. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 50589
vontade. Isto reforça a afirmação de que o contrato de fiança se dá entre o fiador e o
credor da obrigação principal.
Ainda no Código Civil, em seu artigo 818, contempla-se a assunção da
dívida pelo fiador, caso o devedor principal não a cumpra: “Pelo contrato de fiança, uma
pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este
não a cumpra.” (grifos nossos). Acrescente-se que, no tocante aos efeitos da fiança,
elencados a partir do artigo 827 do mesmo diploma legal, contempla-se o direito do
fiador de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor. Este direito é o
conhecido Benefício de Ordem.
Portanto, pelas origens do instituto e pela forma como está disposto no
diploma legal, a obrigação fidejussória só se tornaria exigível do fiador se a obrigação
principal não fosse cumprida pelo devedor. Mas o próprio Código abre exceções que
permitem aos interessados renunciar expressamente a essa ordem de exigência da
obrigação, qual seja, primeiro devedor principal e, em caso de inadimplemento ou
impossibilidade de arcar com a obrigação, seria executado o fiador. Esta exceção está
contemplada no artigo 828 do Código Civil, que contempla hipóteses de não aplicação do
benefício de ordem, quais sejam: I – se o fiador renunciou expressamente; II – se se
obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III- se o devedor for insolvente,
ou falido.
Esta foi também a constatação de Alberton:
Sabe-se que os contratos de locação, com termos já impressos, padronizados,
onde o fiador assina, abre mão do direito de ordem, assume obrigação de forma
solidária e não tem expressa a advertência de que seu imóvel residencial está
sujeito à garantia de dívida que eventualmente ocorra por inadimplemento do
afiançado. Não sabe o fiador as nefastas conseqüências que poderão advir para
si em decorrência da sua posição no contrato a não ser quando é chamado a
juízo em execução. 136
136
ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 12090
Se analisarmos as possibilidades de inaplicação do benefício de ordem,
veremos que os contratos que envolvem a fiança sempre são pré-elaborados e impostos
ao fiador, que acaba aderindo a ele, com as exigências de mercado, na maioria das vezes
abusivas, abrindo mão de todos os seus benefícios.
Além disso, é importante o debate dessas exigências para o presente
trabalho, tendo em vista que implica diretamente a questão central do problema, que gira
em torno da possibilidade da penhora do bem de família do fiador na locação.
Em primeiro lugar, a fiança é exigência e possibilidade legal de segurança
de pagamento para o locador nos contratos de locação. Assim, as imobiliárias e os
locadores exigem do fiador uma certidão atualizada de imóvel próprio, para proceder à
locação ao locatário (devedor principal). É flagrante que essa exigência constitui
praticamente uma garantia real disfarçada, distorcendo totalmente a característica do
instituto, que é de caráter pessoal. É possível ao locatário alugar um imóvel com um
fiador que não possua imóvel próprio? A resposta seria sim, tendo em vista que poderia
ser dada qualquer outra garantia ao locador, como declaração de renda atualizada, ou
certificado de propriedade de um carro, por exemplo.
Mas a resposta correta e realística é não, já que o mercado imobiliário
suprime o caráter pessoal da garantia, não permitindo acesso dos locatários à moradia
sem um fiador com essa garantia real disfarçada. Passivamente, alguns de nossos
tribunais, até mesmo o Supremo guardião Constitucional, curvaram-se à exigência
perversa do mercado, permitindo a penhora de único imóvel que o fiador venha a ter, em
caso de cobrança advinda do contrato de locação inadimplida por devedor principal.
Dessa forma, concluímos que é possível que o devedor principal tenha um imóvel
próprio, o qual não será penhorado pela sua própria dívida, por gozar da proteção legal da
lei 8009/90, diferentemente do que acontece com o fiador que tem um único imóvel, que
poderá ser penhorado em razão da dívida do devedor principal.
Neste sentido, bastante apropriada é a lição de Alberton: “supor que o
fiador ofereceu em garantia o seu imóvel residencial para pagar valor referente a eventual91
inadimplemento do afiançado é mera presunção, isto é, considerar verdadeiro aquilo que
é provável em face do costume de mercado”. 137
A segunda parte do abuso salta aos olhos, quando se lê um contrato de
locação, que, invariavelmente, traz os seguintes dizeres: o Fiador, para os efeitos desse
contrato, obriga-se como devedor principal e solidário, além de renunciar
expressamente o benefício do artigo 827 do Código Civil.
Ressalte-se que a exceção legal vem imposta ao fiador, sem abrir azo a
qualquer discussão. Este, na maioria das vezes, acaba assinando o contrato, sem saber
exatamente quais as conseqüências desse ato, o que ultrapassa o preceito de que ninguém
pode alegar desconhecimento da lei, tendo em vista que isso concretamente não acontece,
já que muitos operadores do direito e doutos magistrados consultam seus códigos e
jurisprudências. Como se pode exigir de um cidadão qualquer conhecer perfeitamente a
lei e seus detalhes?
Como enuncia Alberton: “Aliás, a favor daqueles que se sentem seguros
em manter-se firmes ao texto legal, ainda há a presunção irrealista de que todos
conhecem a lei.” 138
Portanto, é inadmissível a descaracterização que sofre o instituto da fiança
no mercado imobiliário, bem como a incoerência de nossos tribunais que não discutem
esses abusos, ficando a lei à mercê das manobras e arbítrio dos credores e da lógica do
mercado.
É visível que nossos tribunais têm ignorado o caráter de contrato de
adesão ou por adesão das locações, contrato esse que manipula a vontade do fiador, já
que não se respeita a autonomia privada, o que, na maioria das vezes, se torna de difícil
prova para o fiador, que não pode alegar desconhecimento da lei, nem mesmo ignorância,
137
ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 119.
138
ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 119.92
já que sabe ler e escrever, (dessa forma, torna-se inacessível até mesmo reivindicar seu
benefício de ordem, que, na maioria das vezes, já vem suprimido nos contratos impostos
a eles).
Tendo discutido a questão central do trabalho nessa parte, terminaremos
de analisar as características fundamentais do instituto da fiança.
Como já se viu, trata-se indubitavelmente de um contrato. Segundo Caio
Mario e Orlando Gomes, de contratos unilaterais, já que geram obrigações somente para
o fiador. Alguns escritores, como Beviláqua e Carvalho de Mendonça, afirmam que se
trata de um contrato bilateral imperfeito, sob a justificativa de que pode surgir o direito
do credor contra o afiançado para haver o que pagou e mais os acessórios. 139 “Porém não
há bilateralidade eventual de obrigações, mas mera conseqüência da sub-rogação e
simples repercussão dos efeitos do pagamento, o que permite ao fiador proceder contra o
devedor, sem que se afastem as relações contratuais.” 140 “É um Contrato Gratuito tendo
em vista que o fiador se obriga assumindo a responsabilidade subsidiária ou solidária do
pagamento de uma dívida, sem qualquer vantagem. Quem se beneficia é o credor.
Contudo, não é proibida a estipulação, em favor do fiador, de vantagens pecuniárias que
compensem os riscos.” 141
Trata-se de contrato acessório, já que pressupõe outro contrato, de cuja
existência e validade depende. Da acessoriedade decorrem conseqüências como: a
obrigação fidejussória não sobrevive à obrigação principal; a obrigação fidejussória tem a
mesma natureza e extensão da obrigação principal. Portanto, se a obrigação principal for
nula, a fiança desaparece.
O Contrato de fiança é intuito personae em relação ao fiador. Importa,
decisivamente, para a sua celebração, a confiança que inspire o credor.
142
Na fiança
locatícia, tal qual decorre na prática, pode-se afirmar que não mais existe a necessidade
da confiança do credor, tendo em vista que este apenas exige um fiador que possua um
139
Cf. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. vol. III. p. 456, 457
Ibid. p. 457
141
Ibid. p. 506
142
Ibid. p. 507
14093
imóvel próprio, exigência de praxe no mercado e sem a qual não se realiza o contrato.
Este é mais um dos pontos que distorcem o Instituto da fiança nos dias de hoje, pois se
confirma a crítica feita anteriormente, de que existe uma exigência de garantia real
disfarçada do fiador e não sua idoneidade.
Em relação à possibilidade de exoneração do fiador nos contratos em que
figura como tal, o artigo 835 do Código Civil Brasileiro reza o seguinte: O fiador poderá
exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe
convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a
notificação do credor. Note-se, pela redação do artigo, que o fiador pode exonerar-se da
fiança a qualquer momento, bastando notificar a decisão ao credor e o fim do prazo de
sessenta dias, prazo este suficiente para que o credor consiga outro em seu lugar.
Percebe-se que, apesar de tantas exigências descabidas por parte dos
credores, como do fiador possuir um imóvel próprio, praticadas nos contratos de
locações, este se torna um instituto frágil, graças à possível desvinculação, sem maiores
formalidades, por parte do fiador, com apenas uma notificação ao credor.
Conforme previsto nos arts. 837, 838 e 839, que versam sobre a extinção
da fiança, o fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas
da obrigação que competem ao devedor principal. Além disso, há outras hipóteses, como
no caso de o credor conceder moratória ao devedor principal, nas quais o fiador, ainda
que solidário, ficará desobrigado.
Finalmente trataremos da modalidade de fiança, que tem sido instrumento
alternativo que substitui a figura do fiador e evita o constrangimento do locatário que é o
seguro fiança.
Regulado pela Lei do Inquilinato (8.245/91), o seguro fiança consiste no
pagamento de determinada quantia, calculada com base no valor mensal do aluguel.94
O seguro-fiança, presente em 5% das locações, é uma apólice feita perante
seguradora pelo inquilino. Caso fique inadimplente, o dono do imóvel tem garantido o
recebimento dos aluguéis. 143
Mas seu custo é alto; para uma cobertura de R$ 700, relativa a um aluguel
de R$ 500, mais despesas de IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano) e condomínio, o
inquilino paga R$ 466,52 por ano.
144
É bem verdade que as empresas de seguro
costumam diluir em até 12 vezes o pagamento do prêmio, mas não há devolução do que
foi pago para o inquilino ao final do contrato. Para aumentar o uso do seguro, algumas
seguradoras estão cobrando o prêmio do proprietário do imóvel. São descontados 6%
todo mês do aluguel. 145
Segundo Aimoré Freitas, representante do Secovi-SP, o seguro fiança no
Brasil é pouco usado devido aos altos juros e altos aluguéis. Além disso, a Justiça demora
oito meses para despejar um inquilino. Devido a essa demora, as seguradoras, para cobrir
esse prejuízo, elevam os preços do seguro. 146 Outro problema é o baixo poder aquisitivo
dos inquilinos, que não conseguem pagar esses seguros, tendo em vista que muitas vezes
não conseguem nem mesmo arcar com os alugueres.
Portanto, a triste conclusão a que chegamos, segundo dados da folha de
São Paulo, é a de que ainda estamos longe de viabilizar o acesso à moradia para os
locatários, sem as exigências exageradas impostas pelo mercado, através dos credores,
que exigem um fiador com um imóvel próprio, trazendo sua escritura atualizada, para
garantir o adimplemento da obrigação, caso o devedor principal não cumpra. Dessa
maneira, acaba-se excutindo um bem do fiador, mesmo que seja o seu único bem de
família, submetendo-se o STF ao argumento de que assim se facilita o acesso à moradia
aos locatários, sem, porém, questionar se não se podem dar outras garantias e criarem
outros meios de acesso à locação.
143
FOLHA DE SÃO PAULO. Burocracia e custo alto inviabilizam o seguro-fiança. Disponível em:
[http://www1.folha.uol.com.br/folha/banking/seguro-fianca.shtml] Acesso em: 12/12/2006.
144
Ibid
145
Ibid
146
Ibid95
2.5. A EMENDA CONSTITUCIONAL 26/2000
A edição da Emenda no. 26 de 2000 trouxe nova luz à questão. Com ela,
acrescentou-se ao art. 6o. da CF/88 a moradia, ficando tal artigo enunciado da seguinte
forma: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
Tal inclusão reforça a proteção constitucional da moradia. O direito à
moradia já encontrava previsão constitucional no inciso IV do artigo 7o, da CF/88, como
direito do trabalhador urbano e rural a um salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculação para qualquer fim. Constitui, ainda, competência comum da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de
construção de moradias e melhorias das condições habitacionais, nos termos do artigo 23,
inciso IX, da Constituição Federal.
Assim, a emenda tornou mais expressa a intenção constitucional de
proteger a moradia, e não por acaso inclui-a especificamente no rol dos direitos
fundamentais que, na concepção de Aina, é o “conjunto mínimo de direitos subjetivos
considerados essenciais para que o indivíduo da era contemporânea possa viver com um
padrão aceitável de dignidade, ainda que não seja o ideal, realizando o mais efetivamente
possível o princípio da dignidade da pessoa humana da Constituição Federal (art. 1o.,
inciso III da CF).” 147
Ingo Wolfgang Sarlet, em brilhante obra, predica por uma importante
distinção:
147
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 15.96
Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos
fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o
termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de
determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria
relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas
posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional,
e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de
tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). 148
Não há como negar que tais direitos ditos fundamentais guardam
materialmente uma identidade acentuada com os chamados direitos humanos. Muito
importa destacar que a inserção do direito à moradia na categoria de direitos
fundamentais revela que se trata de espécie de direito intimamente ligada à questão da
dignidade da pessoa humana, configurando assim uma categoria de especial proteção no
ordenamento jurídico.
No embrião dos direitos humanos despontou antes de tudo o valor da
liberdade. Não a liberdade geral em benefício de todos, mas sim liberdades específicas,
em favor dos estamentos superiores com algumas concessões ao povo. Isso se deve à
Magna Carta (1215), que representou uma manifestação de rebeldia frente aos abusos da
concentração do poder. 149
Seguiram-se então manifestações contra o abuso da tirania, como a do
parlamento inglês e o Bill of Rights, que iniciavam a afirmação das liberdades civis,
limitando o poder monárquico. 150
A Declaração da Virgínia, de 1776, constituiu, em seu artigo I, o registro
de nascimento dos direitos humanos: “Todos os seres humanos são, pela sua natureza,
igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao
entrarem no estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou
148
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 35 e 36. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
149
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva,
1999. p. 34
150
Ibid. p. 3797
despojar sua posteridade; notadamente, a fruição da vida e da liberdade, com os meios de
adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a
segurança.”
Observou-se dessa forma um grande avanço, já que houve o
reconhecimento solene de que todos os homens são igualmente vocacionados, pela sua
própria natureza, ao aperfeiçoamento constante de si mesmos. 151
Treze anos depois, o artigo 1 o da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789 reafirma a mesma idéia de liberdade e igualdade dos seres humanos. Tal
fato implicou imediatamente mudança nos fundamentos da legitimidade política. 152
Com as revoluções americana e francesa, surgia então a democracia
moderna, como um movimento de limitação geral dos poderes governamentais, porém,
diferentemente da democracia clássica (grega), sem qualquer preocupação de defesa da
maioria pobre contra a minoria rica. 153
Portanto, até o momento, havia uma clara preocupação, na afirmação dos
direitos individuais, em detrimento dos sociais, consagrando-se esta fase como a
afirmação dos direitos ditos de 1 a geração.
Após este período, eclode na Europa a Revolução Industrial. A crescente
legião de trabalhadores e a inteira liberdade do empregador para estipular os salários e as
condições de trabalho levaram a uma brutal pauperização das massas proletárias, já na
primeira metade do século XIX. Note-se que os preceitos individualistas pareciam haver
se tornado inúteis. Isso acabou suscitando a indignação dos espíritos bem formados e
provocando indispensável organização da classe trabalhadora, que passou a lutar unida
por direitos não apenas de um, mas de toda uma classe. 154
151
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 38
Ibid. p. 38
153
Ibid .39
154
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 41
15298
Tais exigências sociais e econômicas consolidaram-se na Constituição
Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar, de 1919. Reconhecia-se, agora, como
titular desses direitos, não um ser humano abstrato, mas o conjunto dos grupos sociais
esmagados pela miséria, a doença, a fome e a marginalização. Esta, portanto, é uma
segunda fase, na qual tais direitos passaram a ser chamados de direitos de 2 a geração.
Posteriormente, em 1966, cria-se o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais editado pela ONU, que veio a ser ratificado pelo Brasil
apenas em 1992. Tal tratado já mencionava claramente a preocupação com a moradia em
seu art. 11:
Os Estados-partes no presente pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um
nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à
alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria
contínua de suas condições de vida. Os Estados-partes tomarão as medidas
apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse
sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre
consentimento. 155
Dessa forma, nota-se que o direito à moradia, antes de ser positivado na
CF/88 na forma de direito fundamental, já constava no rol de direitos humanos,
constantes da ordem internacional, assegurado por tratado internacional, reconhecido e
vigente no ordenamento jurídico pátrio nos termos do art. 5o. § 2o., da CF/88.
Percebe-se que a historicidade dos direitos humanos se verifica no plano
internacional, e os direitos constantes das declarações e tratados passaram gradativamente
a incorporar as Constituições, no rol de Direitos Fundamentais.
Não à toa, o direito à moradia, a exemplo dos documentos normativos
internacionais, foi inserido na CF/88 entre os direitos sociais. “Na classificação de Sarlet,
depreendemos que o direito à moradia encontra guarida como direito social de natureza
155
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 88.99
prestacional. Isto equivale a dizer que a sua total aplicabilidade dependerá da intervenção
do legislador, e, também, obviamente de políticas públicas voltadas para esse fim.” 156
Se este tipo de direito depende da atuação efetiva do poder público através
de políticas e legislação, a efetivação do direito à moradia obteve grande avanço com a
lei 8.009/90. A impenhorabilidade do bem de família se caracterizou como um
importante passo na realização dos preceitos constitucionais e internacionais que
versavam sobre a moradia antes mesmo da edição da emenda 26.
Com a edição da emenda, o que se fez foi reforçar a convicção de que a
moradia deve receber proteção especial do sistema jurídico. Nesse sentido, a relatora da
Comissão especial destinada a proferir parecer à proposta de Emenda Constitucional no.
601-A de 1998, que veio a resultar na EC 26/2000, explicitou que:
A moradia é um conceito muito mais amplo e complexo do que o conceito de
casa própria. A falta de casa própria, inclusive, tecnicamente só é computada
para efeito de déficit habitacional na medida em que o aluguel passe a
constituir um ônus excessivo para as famílias. A atuação governamental e da
sociedade derivada da explicitação da moradia como um direito social envolve
serviços básicos, a criação de mecanismos financeiros capazes de atender
setores hoje excluídos, a revisão da legislação em vigor e a concepção de
novos conceitos jurídicos. 157
A relatora enfatiza a criação de mecanismos financeiros capazes de
atender setores hoje excluídos. Este é o caso do fiador. O direito à moradia do fiador não
pode ser sacrificado para que se mantenha a estabilidade do mercado de locações. Se o
legislador pode taxar inativos da previdência e estes são obrigados, pois, por força de lei
a seguir tais ditames, o legislador pode também estimular ou fazer vincular os contratos
de locação a outras garantias, pois a fiança, além de não ser a única, como já dito, é uma
garantia adicional, e ainda assim utilizada de forma descaracterizada.
Não parece ser solução acertada retirar do fiador o benefício da
impenhorabilidade do bem de família. A lei 8.245/91, ao readmitir tal hipótese, gerou um
retrocesso no processo de efetividade dos direitos sociais. Ocorre que a consagração do
156
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 94.
157
Proposta de Emenda à Constituição no. 601-B, de 1998, do Senado Federal PEC 28/96.100
direito à moradia no rol de direitos fundamentais de 2a. geração não só permite, como
obriga o judiciário a uma releitura do sistema de normas, que, recorde-se, parte da
Constituição para as outras normas inferiores e não o contrário.
Passemos, pois, a ver como se deu essa releitura: a edição da EC 26/2000
surtiu que efeitos no alto escalão do judiciário? Assim, se poderão analisar os argumentos
apresentados pelos Ministros e a lógica jurídica que estes utilizaram para justificar suas
decisões.101
CAPÍTULO 3
A SOLUÇÃO DO CONFLITO
3.1. A SOLUÇÃO DO CONFLITO PELO ALTO JUDICIÁRIO PÁTRIO
A partir da edição da Emenda 26/2000, o judiciário foi demandado a uma
nova interpretação da questão do direito à moradia do fiador executado por
inadimplemento de contrato de locação. Com a nova previsão, a tão comum penhora do
único bem residencial do fiador, prevista na lei 8.009/90 (com redação dada pela lei
8.245/91), seria uma afronta ao texto constitucional? Seria um novo caso de
inconstitucionalidade no sistema jurídico pátrio?
O primeiro impacto no judiciário adveio das reflexões do Ministro Carlos
Velloso, do STF, que, em 2005, proferiu decisão monocrática ao recurso extraordinário
352940/SP, que recorria de um acórdão, proferido pela Quarta Câmara do Eg. Segundo
Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que entendeu ser penhorável, nos
termos do art. 3o, VII, da Lei 8.009/90, redação dada pelo art. 82 da Lei 8.245/91, o bem
de família do fiador de contrato de locação. O RE foi interposto, fundado no art. 102, III,
a, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, a impenhorabilidade do bem de
família do fiador em contrato de locação, dado que o art. 6o da Constituição Federal, que
se configura como auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o que elidiria a aplicação
do disposto no art. 3o, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91. Eis o extrato da
decisão:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA:
IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR:
IMPENHORABILIDADE. Lei no 8.009/90, arts. 1o e 3o. Lei 8.245, de 1991,
que acrescentou o inciso VII, ao art. 3o, ressalvando a penhora “por obrigação
decorrente de fiança concedida em contrato de locação”: sua não-recepção pelo
art. 6o, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio
isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra
de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido.
Pelo que se extrai da decisão, a interpretação dada ao conflito passou a
questionar a receptividade pela CF (em razão do art. 6o. com redação alterada pela EC102
26/2000) do inc. VII do art. 3o. da lei 8009/90 (com redação dada pela lei 8.245/91). O
que se entende é um perfeito ajustamento entre novo texto constitucional e a proteção do
bem de família. Em que pese a anterioridade da norma ordinária, é esta que deve
adequar-se à norma constitucional e não o contrário, por duas razões fundamentais: este
tipo de conflito se resolve simultaneamente pela hierarquia e pela temporalidade. É
notório que uma norma constitucional possui no ordenamento jurídico hierarquia superior
a qualquer outra norma, e, havendo conflito, prevalece a constitucional; ademais, pela
temporalidade, a lei constitucional, como lei que é, sendo posterior, revoga as leis
anteriores que com ela conflitarem, respeitando assim o mais básico princípio do conflito
de normas: lei posterior revoga lei anterior a ela contrária. Esta é a essência do instituto
da recepção, como preleciona Alexandre de Moraes: “A compatibilidade dos atos
normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da
recepção.” 158
Em trecho da decisão, o Exmo. Ministro elabora o seguinte raciocínio que
merece transcrição:
Em trabalho doutrinário que escrevi, “Dos Direitos Sociais na Constituição do
Brasil”, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em
Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o
patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003,
registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6o, C.F., é um direito
fundamental de 2a geração, direito social, que veio a ser reconhecido pela EC
26, de 2000. O bem de família, a moradia do homem e sua família, justifica a
existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1o. Essa
impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.
Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem
de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial
próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que a
ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3o, feriu de morte o
princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se
do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em
vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra
de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado
dispositivo, inciso VII do art. 3o, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi
recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do
fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6o, C.F., o
direito à moradia como direito fundamental de 2a geração, direito social. Ora, o
bem de família, Lei 8.009/90, art. 1o, encontra justificativa, foi dito linha atrás,
no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido
e por isso mesmo encontra garantia na Constituição. Em síntese, o inciso VII
158
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 671.103
do art. 3o da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi
recebido pela CF, art. 6o, redação da EC 26/2000.
O conflito, conforme interpretação do Ministro Carlos Velloso, pode ser
marcado pontualmente da seguinte forma: a penhora do bem de família é incompatível
com o direito constitucional de moradia que deve ser também estendido ao fiador pelo
princípio da isonomia (de dar ao fiador o mesmo tratamento que recebe o devedor
principal) e pelo princípio hermenêutico ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.
Melhor dizendo, a razão pela qual o locador não pode satisfazer seu crédito mediante a
penhora do único bem imóvel do devedor principal é o fato de que o direito de moradia é
mais importante que o direito de crédito. Como, nesse contexto, considerar que o direito
de moradia do fiador “vale menos” que o do devedor principal? Onde existe a mesma
razão deve-se aplicar o mesmo direito.
Esse raciocínio passou a ser base de uma nova e praticamente dominante
corrente jurisprudencial que passou a defender a impenhorabilidade do bem de família do
fiador. 159
No entanto, a expectativa girava em torno do julgamento da questão pelo
Pleno do STF. Em 08/02/2006, o Pleno se reuniu para o julgamento do RE 407688/SP,
cujo relator foi o Min. Cezar Peluso. Em que pese a tese desenvolvida pelo Min. Carlos
Velloso, o resultado se extrai da ementa do julgamento:
EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência.
Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de
seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de
afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6o da CF. Constitucionalidade do
art.3o, inc. VII, da Lei no 8.009/90, com a redação da Lei no 8.245/91. Recurso
extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de
família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3o, inc. VII, da Lei no
8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei no 8.245, de 15 de
outubro de 1991, não ofende o art. 6o da Constituição da República.
159
No STJ, logo após a decisão do STF, o entendimento dominante da Corte, que defendia a
penhorabilidade do bem de família do fiador, passou ao entendimento contrário acatando os argumentos do
Min. Carlos Velloso. Nesse sentido, ver REsp 631261, REsp 699837, REsp 745161, REsp 644733. No
STF, a mesma tendência era notada: ver RE 449657, AI 491519, RE 349370, RE 415626, RE 415563, AC
967.104
O Pleno, por maioria, considerou que é admissível a penhora do bem de
família do fiador da locação. No entanto, tal decisão não foi unânime. Dez ministros
participaram do julgamento: Eros Grau (voto vencido), Carlos Britto (voto vencido),
Celso de Mello (voto vencido), Cezar Peluso (relator), Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes,
Ellen Gracie, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim.
O primeiro a votar, o relator Cezar Peluso, fundamentou muito bem seu
voto, desenvolvendo, na sua tese central, o argumento de que não existe afronta ao direito
de moradia, sendo a penhora do bem de família do fiador um instrumento que garante o
direito de moradia dos locatários. Nas suas palavras:
Daí se vê logo que não repugna à ordem constitucional que o direito social de
moradia – o qual, é bom observar, se não confunde, necessariamente, com
direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel –
pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo
sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o
incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante
previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores.
O ministro defende que a penhorabilidade do bem de família do fiador é,
pois, uma forma de realizar o direito à moradia. Suplanta que a norma 160 que prevê tal
possibilidade estimula ou favorece o crescimento da oferta de imóveis para fins de
locação.
Realmente, há nexo no argumento. Quão mais fácil seja alugar um imóvel
para habitar, eliminadas as dificuldades, mais pessoas terão esta possibilidade. A questão
é: fácil para quem? Se o seguro-fiança fosse mais acessível, seria ainda mais fácil, e
provavelmente a fiança pessoal correria o risco de cair em desuso. Porém, é mais seguro,
menos custoso e cômodo aos locadores e administradores de imóvel possuir a garantia do
imóvel do fiador.
A impenhorabilidade do bem de família do fiador não poderia ser assim
interpretada, como um obste à moradia arrendada. Lembre-se que na parte em que se
explicitaram algumas generalidades sobre o instituto da fiança marcou-se ser este de
natureza intuito personae. Isso significa que não há efetivamente a vinculação do bem
160
Art. 3o., inc. VII da Lei 8.009/90 (com redação dada pela Lei 8.245/91).105
imóvel do fiador ao contrato. Não se trata de uma garantia real, mas pessoal. Assim, além
do patrimônio do devedor, há o patrimônio do fiador, que constitui um todo a garantir o
direito creditício. Há pessoas idôneas que rejeitam a possibilidade de ser fiadores ou
porque não possuem imóvel próprio, ou porque não estão dispostas a colocar em risco o
seu imóvel; mas possuem um carro ou outro bem apto a garantir a dívida.
Posteriormente, no seu voto, o ministro deixa escapar o que
provavelmente seja sua real “preocupação”: “Castrar essa técnica legislativa, que não pré-
exclui ações estatais concorrentes doutra ordem, romperia equilíbrio do mercado,
despertando exigência sistemática de garantias mais custosas para as locações
residenciais, com conseqüente desfalque do campo de abrangência do próprio direito
constitucional à moradia.” E posteriormente reitera: “porque os locadores – como
sabemos, e isso é fato público e notório – não dão em locação sem garantia.”
Romper o equilíbrio de mercado a nosso ver é apenas uma probabilidade,
cuja afirmação dependeria de estudo. Além disso, caso seja verdadeira a temida retração
de mercado, e se isso se der em razão única e exclusivamente da impenhorabilidade do
bem de família do fiador, que sejam estimuladas outras garantias ou que se criem novas.
O que se questiona é o seguinte: porque a única garantia que viabiliza a
moradia arrendada é a fiança (diga-se, fiador com imóvel apto à penhora)? No comércio
de bens e serviços, há uma série de direitos creditícios que costumeiramente são
garantidos pela regra universal da sujeição do patrimônio do devedor, sem garantias
adicionais. É o caso, por exemplo, do ensino privado, que, suportando os riscos da
atividade, convive com variadas e oscilantes taxas de inadimplemento de seus clientes,
valendo-se apenas do patrimônio do devedor (que muitas vezes não se sabe se existe)
como garantia à eventual execução forçada. É o mesmo que dizer que praticamente não
existe garantia do pagamento. Como tal atividade sobrevive sem a fiança?
Essas reflexões foram inclusive objeto de destaque no voto seguinte ao do
Ministro Cezar Peluso. No seu voto, o Ministro Eros Grau defendeu que:106
No que concerne ao argumento enunciado no sentido de afirmar que a
impenhorabilidade do bem de família causará forte impacto no mercado das
locações imobiliárias, não me parece possa ser esgrimido para o efeito de
afastar a incidência de preceitos constitucionais, o do artigo 6o e a isonomia.
Não hão de faltar políticas públicas, adequadas à fluência desse mercado, sem
comprometimento do direito social e da garantia constitucional.
Por sua vez, o ministro Joaquim Barbosa dirigiu seu argumento em outra
direção para justificar a possibilidade de penhora do bem de família do fiador da locação.
Diz o eminente Ministro que:
É precisamente o que está em jogo no presente caso. A decisão de prestar
fiança, como já disse, é expressão da liberdade, do direito à livre contratação.
Ao fazer uso dessa franquia constitucional, o cidadão, por livre e espontânea
vontade, põe em risco a incolumidade de um direito fundamental social que
lhe é assegurado na Constituição. E o faz, repito, por vontade própria.
Como já explicitado aqui neste trabalho, há importantes peculiaridades
que envolvem os contratos de locação. No item 3.3., dedicado à fiança, muito se falou
sobre a natureza adesiva do contrato de locação. Estes contratos têm seus termos pré-
estabelecidos unilateralmente e são simplesmente impostos ao fiador. Inclusive a
renúncia ao benefício de ordem, que é prerrogativa do fiador, vem em meio às cláusulas,
o que leva freqüentemente o fiador a erro. Em síntese, o fiador, muitas vezes, não sabe
que o seu único imóvel está em risco. Como falar-se em autonomia da vontade nesse
contexto?
Além disso, muitas vezes, nos casos em que o fiador tem pleno
conhecimento do risco e da onerosidade excessiva que assume ao afiançar, há que se
levar em conta que a instabilidade financeira é um fantasma que aterroriza a maioria das
famílias brasileiras. No momento em que dá a fiança, acredita que sua capacidade
financeira é o bastante para assumir os riscos do eventual inadimplemento do devedor
principal. No entanto, a realidade financeira de uma pessoa pode mudar radicalmente em
muito pouco tempo, seja por um investimento infeliz, pela perda de emprego, ou por
outras situações tão comuns que fazem, infelizmente, parte do cotidiano brasileiro.
Assim, de repente, o fiador pode ver-se em dificuldades, sobrando-lhe apenas o seu único
imóvel residencial. Há ainda que se registrar que pode ele não conhecer a possibilidade107
da revogação da fiança, ou ainda querer manter o pacto fidejussório, acreditando na boa-
fé do locatário de honrar seus compromissos.
A figura da fiança pode ser utilizada, nesse contexto, como instrumento
incentivador ou facilitador da má-fé do locatário. Assim como a suposta autonomia da
vontade se dirige ao fiador, também faz presumir que o locatário possa arcar com os
compromissos que assumiu de livre vontade. Assim, a fiança no contrato de locação é
temerária, pois não só garante o eventual inadimplemento do locatário, como permite que
este faça do fiador um típico financiador. Esta crítica formulada como situação limite foi
também objeto do voto do Ministro Eros Grau:
Se o benefício da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador
em uma relação de locação, poderíamos chegar a uma situação absurda: o
locatário que não cumprisse a obrigação de pagar aluguéis, com o fito de
poupar para pagar prestações devidas em razão de aquisição de casa própria,
gozaria da proteção da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de
execução procedida pelo fiador cujo imóvel resultou penhorado por conta do
inadimplemento das suas obrigações, dele, locatário. Quer dizer, sou fiador;
aquele a quem prestei fiança não paga o aluguel, porque está poupando para
pagar a prestação da casa própria, e tem o benefício da impenhorabilidade; eu
não tenho o benefício da impenhorabilidade.
É possível, dessa forma, imaginar diversas situações limites pelo possível
abuso que comporta o uso descaracterizado da fiança. Além disso, como demonstrado, a
fiança tal qual é praticada no mercado está eivada de erros que não permitem aplicar de
forma absoluta a autonomia privada.
Radicalizando o embate, inclusive envolvendo a autonomia privada por
via indireta, o Ministro Carlos Britto se manifesta no seguinte sentido:
A partir dessas qualificações constitucionais, sobretudo aquela que faz da
moradia uma necessidade essencial, vital, básica do trabalhador e de sua
família, entendo que esse direito à moradia se torna indisponível, é não-
potestativo, não pode sofrer penhora por efeito de um contrato de fiação. Ele
não pode, mediante um contrato de fiação, decair.108
A nosso ver, o raciocínio do Ministro é apropriado a uma situação limite
como as que envolvem os direitos fundamentais, como categoria especial de direitos. 161
Carlos Britto passa a considerar absurda a situação da perda do direito à moradia em
razão de um terceiro, sendo que tal direito de moradia, um direito fundamental, se insere
no rol dos chamados direitos indisponíveis, ou seja, aqueles aos quais nem o indivíduo
titular do direito pode negar. Este raciocínio é muito bem desenvolvido pelo festejado
professor da Universidade de Camerino, Luigi Ferrajoli, que identifica tal
indisponibilidade sob
dois aspectos:
“a) indisponibilidade ativa, referente à
impossibilidade do titular de um direito fundamental vir a aliená-lo; e b)
indisponibilidade passiva, a qual consiste na inadmissibilidade destes direitos serem
expropriados ou limitados pelo Estado ou por outros indivíduos.” 162
Esta inclusive é a lógica da Lei 8.009/90. Mesmo sendo anterior à emenda
26/2000, que inclui a moradia entre os direitos sociais (fundamentais), viu-se que o
direito à moradia já estava consubstanciado no artigo art. 7o. , inc. IV, que é também
direito fundamental. A lei da impenhorabilidade do bem de família tornou legal uma
situação que antes era voluntária. Se antes o mais honrado dos homens podia entregar seu
imóvel para saldar uma dívida, mesmo que para isso tivesse que comprometer a sua
sagrada moradia e de sua família, com a impenhorabilidade o próprio Estado declara a
indisponibilidade desse bem.
Esta é a indisponibilidade passiva de que fala o autor (um direito
fundamental não pode ser expropriado pelo Estado ou por outros indivíduos). É uma
questão basilar de lógica: se é indisponível para o devedor principal, também o será para
o fiador, pois o seu direito também é o mesmo direito fundamental à moradia. É uma
questão de isonomia. Para Ferrajoli, são os direitos fundamentais constitucionalmente
fixados que constituem as normas substanciais que condicionam a validade substancial da
161
Conforme Canotilho, “dizer que são direitos constitucionais fundamentais significa, precipuamente, que
têm uma hierarquia de superioridade ante os outros direitos, mesmo os demais constitucionais (…)
(CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional. p. 499.)
162
ADORNO, Rodrigo Santos. Da inalienabilidade dos direitos fundamentais. Disponível em
[http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=726] Acesso em: 28 jan 2005.109
produção legislativa 163 . Assim, o legislador vinculado não pode permitir os correntes e já
comentados abusos acerca da fiança no mercado de locações.
Na seqüência do acórdão, o voto do Ministro Gilmar Mendes destacou
discretamente o caráter programático dos direitos sociais e, portanto, do direito à
moradia:
De fato, o texto constitucional consagra expressamente o direito de moradia.
Do que depreendi do debate, não me parece que qualquer dos contendores
tenha defendido aqui a idéia de norma de caráter programático. Cuida-se, sim,
de se indagar sobre o modus faciendi, a forma de execução desse chamado
direito de moradia. E estamos diante de uma garantia que assume contornos de
uma garantia de perfil institucional, admitindo, por isso, múltiplas
possibilidades de execução. Sem negar que eventuais execuções que venham a
ser realizadas pelo legislador possam traduzir eventuais contrariedades ao texto
constitucional, no caso não parece, tal como já apontado pelo Ministro Cezar
Peluso, que isso se verifique. Não me parece que do sistema desenhado pelo
texto constitucional decorra a obrigatoriedade de levar-se a impenhorabilidade
a tal ponto.
Em verdade, o Ministro expôs sua opinião. Simplesmente disse que não
lhe parece que da Constituição possa se interpretar que a impenhorabilidade deva ser
levada tal ponto, ou seja, de estender também ao fiador tal garantia. Justifica a idéia de
que se trata de uma norma programática, e por isso o modus faciendi abrange múltiplas
possibilidades. Entende, pois, que o modo escolhido pela legislação infraconstitucional,
isto é, de ressalvar a impenhorabilidade do bem de família do fiador da locação é, pois,
um modus faciendi admissível, realizador, portanto, do direito de moradia. Talvez seja
realmente possível que se admita, em hipótese, que a fiança seja uma forma de garantir o
acesso à moradia arrendada. Diverge-se, porém, por não considerar a fiança como única
forma possível de garantir o acesso à moradia, principalmente na forma como é utilizada
na locação. Que se use a fiança, mas que se vede a possibilidade de se sacrificar o direito
de moradia do fiador. Portanto, entendemos não ser esta a melhor interpretação não só ao
art. 6o. da CF/88, como do contexto normativo constitucional, que apresenta como um
dos fundamentos da república a dignidade da pessoa humana.
163
AMARAL, Thiago Bottino do. Notas para um sistema punitivo democrático. Disponível em:
[http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7270] Acesso em: 28 jan 2005.110
A Ministra Ellen Gracie, em sucinto voto, acompanha o relator,
enunciando que “a Constituição busca assegurar um amplo acesso à moradia, o qual
pressupõe as condições necessárias à sua obtenção, seja no regime de propriedade, seja
no regime de locação.” Assim, entende a eminente ministra que a possibilidade de
penhora do bem de família do fiador é uma “condição necessária” ao acesso à moradia.
Parece um argumento do tipo “os fins justificam os meios”, e isto é realmente uma
análise bastante superficial, como se não houvesse, insistimos, outros meios de facilitar,
fomentar e garantir o acesso à moradia. Basicamente, não se admite que legislador possa
ter errado e qualquer condição imposta, qualquer exigência legal é presumidamente
correta e inquestionável pelo mero fato de ser lei. Neste diapasão, a Ministra
desconsidera ou no mínimo considera irrelevante qualquer discussão sobre antinomias e
controle de constitucionalidade.
O voto seguinte é o do Ministro Marco Aurélio, que destacou que:
Surge a problemática: o artigo 6o da Constituição Federal, ao referir-se à
moradia – não à propriedade, porque é possível ter moradia mediante contrato
de locação, de comodato, e pelas mais diversas formas -, confere a
intangibilidade da propriedade como bem único da família? A resposta, para
mim, é negativa. Não fosse a Lei no 8.009/90, não haveria como emprestar ao
bem a intangibilidade, considerado o bem do proprietário executado por
dívida diversa, própria, assumida por ele na forma direta.
O Ministro Marco Aurélio entende, portanto, que não há como conferir a
impenhorabilidade ao bem de família, senão em razão de lei. Destaca que não se trata de
proteção à propriedade, mas de proteção especial à moradia, que foi estipulada por lei e
não pelo art. 6o. da CF/88. Contudo, note-se que a lei 8.009/90 protegia, através da
intangibilidade, a moradia, inclusive do fiador, havendo sido suprimida tal hipótese com
o advento da lei do inquilinato. Em momento algum os votos dos ministros vencidos
quiseram estipular a propriedade como valor absoluto e ilimitado, nem tampouco é o que
se discute neste acórdão ou em outros que tratam da questão.
Se a intangibilidade é conferida por lei, o art. 6o. da CF/88 torna essa
necessidade ainda mais indispensável. Lembre-se, como bem sustentou Ferrajoli, que “os
direitos são, ou não, fundamentais conforme sejam assegurados por meio da positivação111
jurídica a todos os indivíduos de um determinado Estado na sua condição de pessoas.” 164
(grifo nosso). Assim, como se trata de direito fundamental e na base de sua constituição
está a universalidade, ou o admitimos como tal, ou não se trata de direito fundamental. E
se a lei 8.009/90 garante, mediante a impenhorabilidade do bem de família, a realização
do direito constitucional fundamental à moradia, que esta previsão legal se estenda a
todos, enquanto pessoa humana, respeitada, sob pena de ferir claramente o princípio da
isonomia. Para que exista nexo no pensamento do Ministro Marco Aurélio, há apenas
dois caminhos: ou se estende o benefício ao fiador, ou revoga-se a Lei 8.009/90.
Na seqüência, votou o Ministro Celso de Mello, que, de forma brilhante,
defendeu a impenhorabilidade do bem de família do fiador. Na primeira parte,
demonstrou a essencialidade do direito à moradia:
A essencialidade desse direito é também proclamada por declarações
internacionais que o Brasil subscreveu ou a que o nosso País aderiu, valendo
referir, dentre elas, a Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana
(art. 25) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
(art. 11), que dispõem sobre o reconhecimento do direito à moradia como
expressão de um direito fundamental que assiste a toda e qualquer pessoa.
O direito à moradia não é, assim, novidade no sistema jurídico pátrio.
Através de acordos internacionais ratificados pelo nosso Estado, que possuem força de
lei, o Brasil se comprometeu a reconhecer a essencialidade do direito à moradia.
A “ratio” subjacente a esse entendimento prende-se ao fato de que o bem de
família do devedor principal – que é o locatário – não pode ser penhorado,
muito embora o fiador – que se qualifica como garante meramente subsidiário
(CC, art. 827) – possa sofrer a penhora de seu único imóvel residencial, daí
resultando um paradoxo absolutamente inaceitável, pois, presente tal contexto,
falecer-lhe-á a possibilidade de, em regresso, uma vez paga, por ele, a
obrigação principal, fazer incidir essa mesma constrição judicial sobre o único
imóvel residencial eventualmente pertencente ao inquilino.
Por este raciocínio, o Ministro, de forma incisiva, ressalta a
descaracterização do instituto da fiança, que é utilizada ordinariamente como garantia de
responsabilidade solidária, pois o fiador nem pode discutir tal cláusula que lhe é imposta
164
ARAÚJO, Carolina Lobato de. Fundamentalidade dos direitos humanos. Disponível em:

Acesso em: 28 jan 2006.112
sempre de modo adesivo. Na parte específica sobre a fiança, já se discorreu nesse
trabalho sobre a responsabilidade subsidiária de que versa o art. 827 do Código Civil. A
responsabilidade do fiador é, pois, subsidiária. E sobre a matéria há que se levar em conta
o art. 595 do CPC, que diz que: O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora
bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à
execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.
Parágrafo único. O fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do
mesmo processo. Porém, como se sabe, se o fiador garantir o adimplemento do débito,
lhe faculta a ação regressiva contra o devedor principal que, sendo proprietário de imóvel
apto a satisfazer a dívida agora perante o fiador, não a garante por força da lei 8009/90. O
fiador, assim, é a figura a quem resta total onerosidade pelo contrato de locação, sem
qualquer possibilidade de retomar seu bem penhorado, porque a lei lhe é desigual.
O Ministro Sepúlveda Pertence apenas atestou discretamente que
acompanha o voto do relator, sem encontrar argumentos contrários tão fortes como
apresentou o Ministro Peluso.
O último voto, do Ministro Nelson Jobim, a exemplo do Ministro Cezar
Peluso enfatizou a lógica de mercado:
Na medida em que entendêssemos, como pretende a minoria, que esse direito
seria oponível nessas circunstâncias, a conseqüência seria exatamente a
extração da possibilidade de locações de uma série de pessoas absolutamente
necessitadas para tais, porque, evidentemente, o risco seria onerado ao
personagem, por meio da fiança bancária, ou mesmo na impossibilidade de
locação.
Jobim utilizou-se do mesmo argumento do Ministro Peluso. Como já dito,
é certo que o mercado pode sofrer alteração, mas isso apenas se o legislador se omitir de
incentivar e formular outras formas de garantia. O argumento de retração de mercado e
penalização dos locatários não justifica o decaimento do direito de moradia do fiador,
pois é um argumento conformista que se apresenta como única solução possível.
O resultado do julgamento da questão, pelo Pleno do STF, foi de 10 votos
contra a impenhorabilidade do bem de família do fiador e de apenas 3 a favor. Parece113
haver, em verdade, uma forte convicção de retração do mercado imobiliário. Não se pode
inferir com certeza, mas é de se desconfiar que se trata de decisão política que beneficia o
mercado imobiliário e os locadores, em detrimento da figura do fiador, sob o
contraditório, mas brilhante, argumento de que é apenas coibindo o direito à moradia que
se garante a moradia.
3.2. UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO DO CONFLITO
Como se viu, nos acórdãos acima analisados, diversos foram os
argumentos apresentados pelos ministros tanto para possibilidade como para a
impossibilidade da penhora do bem de família do fiador da locação. O que se viu, em
verdade, foram diferenciadas visões do problema. Cada Ministro, ao seu modo formulou
raciocínios na tentativa de buscar razões que justificassem a aplicação desta ou daquela
norma. Portanto, a discussão, buscando, como bem explicitou Carlos Britto, as raison
d ́être, das normas foi, pois, uma discussão sobre fundamentos, princípios, valores.
No início deste trabalho, foi desenvolvido um capítulo contendo
importante base conceitual sobre o tema. Viu-se a forte problemática que envolve a
normatividade, quando se demonstrou que boa parte da doutrina e do judiciário
enfrentam a questão de forma superficial: norma e regras são tratadas como se fossem o
mesmo objeto e os princípios ainda atrelados a uma concepção elementar, quase
metafísica.
Boa parte da doutrina muito já avançou no sentido de reconhecer a
normatividade dos princípios e demandando uma concepção de Direito que supere o
formalismo positivista e a insegurança jusnaturalista. O Pós-positivismo se afirma, assim
como uma renovação paradigmática, como uma proposta para um Direito normativo e
axiológico.
Desta forma, entendemos que apenas com a análise dos princípios é que
podemos analisar que conteúdo, que valores devem prevalecer: os que justificam a114
moradia do fiador ou os que justificam a possibilidade de penhora do seu bem de família;
e entendemos que foi justamente a isso que se dedicaram os Ministros: a discutir a
prevalência destes ou daqueles valores.
A Lei 8.009/90, como visto, surgiu em razão da proteção da instituição da
família. Houve claramente uma limitação da garantia do direito de crédito para que,
através da impenhorabilidade se garantisse um patrimônio mínimo como pressuposto de
dignidade humana
Alberton, ao tratar do tema infere:
Tendo em vista, assim o sentido da dignidade da pessoa humana como valor e
a função sociointegradora do Direito, entendo que, no caso do tema em exame,
é possível admitir que qualquer norma infraconstitucional que permita o
despojamento de moradia própria em decorrência de dívida de afiançado,
retirando do fiador, que não ofereceu expressamente a sua residência como
garantia, a segurança de um teto para morar, não atende ao princípio
fundamental de proteção à dignidade da pessoa humana e, portanto, não
merece ser aplicada. Isso porque a norma infraconstitutcional não observa a
garantia de valor a ser preservado e a ser hermeneuticamente considerado. 165
Por sua vez a lei 8.245, especificamente no art. 82 que excetua o bem de
família do fiador da locação do privilégio da impenhorabilidade, segue outra lógica. Este
dispositivo surgiu para corrigir o suposto “erro” cometido pela Lei da impenhorabilidade,
sob o suposto argumento de que houve retração do mercado imobiliário, uma vez que o
fiador, deveria ter, pois, dois imóveis, já que apenas um não garantiria a dívida por gozar
do benefício da impenhorabilidade.
Sabe-se, que a CF/88 consagrou o princípio da livre iniciativa tanto art.
170, e também como um dos fundamentos da República no art. 1o., IV. “Ao assegurar o
livre exercício da atividade econômica, está o Estado assumindo também a garantia de
165
ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. In:
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). A penhora e o bem de família do fiador da locação. p. 120115
que essa atividade econômica se desenvolva e que será protegida pelos Poderes
Públicos.” 166
Note-se, porém, que o art. 170 ao enunciar que A ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (…) vincula a livre
iniciativa à dignidade humana e à justiça social. São valores, portanto que devem
conviver em harmonia. A livre iniciativa é, pois, um fator capaz de proporcionar
dignidade humana, já que muitas vezes, o credor depende da renda do imóvel para poder
prover sustento a si e à sua família.
No entanto, não se pode admitir que a CF/88 fundou um Estado
absolutamente não intervencionista. Isto não condiz com o explícito teor do art. 174 da
CF: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Há situações, em
que o Estado, em todas suas esferas de poder, deve intervir, de modo a equacionar esta
complexa questão, pois da mesma forma como o credor pode depender da renda de seu
imóvel locado para subsistência, há situações em que o mesmo, não depende
exclusivamente de tal possibilidade, tendo assim o fiador que sofrer um gravame
excessivo, desproporcional e talvez irreversível, sem justificativa que pareça ser razoável.
Por seu turno, a EC 26/2000 reforçou a consolidação da proteção ao
direito à moradia como direito social, elevando-o ao status de direito fundamental,
inserindo a moradia ao art. 6o. da CF/88. Isto confirma a idéia de essencialidade do
direito à moradia e aponta que a Lei 8.009, realizando tal direito em âmbito infra-
constitucional, apresenta perfeita consonância com o sistema constitucional de
fundamentos e garantias.
166
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família. p. 27.116
O traço mais marcante da EC é a localização entre os direitos
fundamentais, pois reforça a idéia de dignidade humana e de isonomia, uma vez que,
como visto, os direitos fundamentais se caracterizam justamente pela universalidade.
Assim, tanto o credor, como o fiador, possuem direitos que se localizam inseridos no rol
de direitos fundamentais.
Ressalte-se que a solução de antinomias através dos princípios, como
ponderou Dworkin é instrumento eficaz, pois ao contrário do modelo positivista
questiona-se a ratio das disposições normativas envolvidas, em detrimento de um
tratamento mais superficial que ou encontra resposta nos parâmetros de hierarquia,
cronologia e especialidade, ou em última análise, no poder discricionário do magistrado.
Conforme visto no capítulo que tratou da principiologia jurídica, os
avançados estudos de Dworkin e Alexy se apresentam como teoria geral de solução de
colisão entre princípios. O termo é assim utilizado, pois ao contrário do conflito, numa
antinomia entre princípios, todos, desde que aplicáveis, incidem efetivamente na questão,
não havendo exclusão, mas preponderância de um deles. Nas palavras de Dworkin:
Argumentei que princípios, como os que mencionei, entram em conflito e
interagem uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um
problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada
solução, mas não a estipula. O homem que deve decidir uma questão vê-se,
portanto, diante da exigência de avaliar todos esses princípios conflitantes e
antagônicos que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses
princípios, em vez de identificar um dentre eles como ‘válido’. 167
Os princípios possuem portanto, a chamada dimensão de peso, que
significa que todos os princípios que incidem numa determinada questão são válidos, mas
o veredito se dará através da avaliação do peso de cada um deles nesta questão
especificamente.
Mais ou menos na mesma direção se dirigiu o pensamento de Alexy, que
estipulou os chamados mandados de otimização:
167
AINA, Eliane Maria Barreiros. O fiador e o direito à moradia: direito fundamental à moradia frente
à situação do fiador proprietário de bem de família, p. 114.117
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que se realice algo em la mayor medida
posible, em relación com las posibilidades jurídicas y fácticas. Los princípios
son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque
pueden ser cunplidos em diversos grados […] Em cambio, las reglas son
normas que exigen um cumplimiento pleno y, em esa medida, pueden siempre
ser solo o cumplidas o incumplidas. […] Si se exige la mayor medida posible
de cumplimiento em relación com las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata
de um princípio,. Si solo se exige uma determinada medida de cumplimiento,
se trata de uma regla. 168
Cinge-se a questão em saber, quais são as circunstâncias fáticas e jurídicas
que determinam cada caso concreto. Pela tese dos mandados de otimização, todos os
princípios, e portanto, valores, que envolvem um determinado caso concreto devem ser
realizados na maior medida possível, sendo que o limite de cada um, reitere-se, encontra-
se nas possibilidades fáticas e jurídicas.
A proposta que aqui se apresenta resume-se a diagnosticar que as
possibilidades fáticas, as peculiaridades que envolvem uma determinada situação entre
locador e fiador, são infinitamente mais variadas do que a previsão legal. Trata-se de
reconhecer que a subsunção como processo mecânico de simples adequação dos fatos á
lei é um problema real da ciência jurídica. Tal é a brilhante lição de Maria Helena Diniz:
“Deveras, o direito nunca é, mas a todo momento pode vir a ser, e, logo que é, deixa de
ser; fora da decisão judicial não há direito, mas a todo momento, dessa decisão, o direito
pode surgir, e, logo que surge, desaparece, porque o direito objetivo, confeccionado para
o julgamento de um fato, só serve para esse julgamento; e consome-se pela aplicação.” 169
No início deste trabalho, já se havia desenvolvido o marco teórico segundo
o qual “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir
168
ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. p. 143. Disponível em:
[http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/doxa/12471730982570739687891/cuaderno5/Do
xa5_07.pdf] Acesso em: 29/11/2006. Tradução livre: O ponto decisivo para a distinção entre regras e
princípios é que os princípios são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em
relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização,
que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus […] Ao contrário, as regras, são
normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser apenas ou cumpridas ou
não. […] Se se exige a maior medida possível de cumprimento em relação às possiblidades jurídicas e
fáticas, tratase de um princípio, se se exige uma determinada medida de cumprimento, trata-se de uma
regra.
169
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. p. XVII.118
da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se
constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.” 170
Por isto, entendemos que norma, apenas quando aplicada ao caso concreto
se constitui efetivamente em direito. O julgador, deve ter bem claro, que a análise de
casos praticamente idênticos, por uma única circunstância fática diferente, muitas vezes
ignorada, pode alterar profundamente o resultado, o destino que se lhe deva dar.
Com a teoria dos princípios o que se propõe é que tais peculiaridades, às
vezes desconsideradas, que na doutrina de Alexy são chamadas de circunstâncias fáticas
e jurídicas, determinam a prevalência de determinado valor e resolve a demanda de forma
mais segura.
Decidir que sempre deverá prevalecer a impossibilidade de penhora do
bem de família do fiador, assim como, decidir que sempre deverá prevalecer a
possibilidade de penhora do bem de família do fiador, transformando tal raciocínio em
regra geral, é temerário.
Veja-se, por exemplo, a situação do fiador que ao assinar o contrato de
locação, dada a já comentada natureza adesiva do contrato, bem como a dificuldade na
compreensão da linguagem jurídica, nem sabe que está renunciando expressamente ao
benefício de ordem e dando em garantia seu único imóvel. Nessa situação nos parece
óbvio que seria inviável o judiciário decidir pela penhora do bem do fiador em detrimento
do direito de receber do locador.
Da mesma maneira seria incoerente pensarmos em uma hipótese em que o
fiador tem um único imóvel, pago em forma de financiamento de 20 anos junto à Caixa
Econômica e acabar por perdê-lo em razão de inadimplemento do devedor principal,
mesmo tendo comprovado nos autos essa situação, e ainda que o credor seja proprietário
de 3 imóveis próprios, dos quais em um ele resida e nos outros dois, explora o ramo de
alugueres.
170
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 30.119
Por outro lado, um credor que aluga seu único imóvel próprio, para morar
num outro alugado mais barato e aproveitar o restante da renda para sua subsistência,
teria direito de receber seu crédito do fiador mesmo que custasse a penhora do bem de
família do garante.
Das hipóteses acima ilustradas se infere que o sopesamento de valores,
será variável dada as peculiaridades de cada situação específica, não podendo o judiciário
valer-se apenas da letra fria da lei, ou de julgamentos padronizados que não levam em
conta a realidade social e cada caso concreto.120
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De todo o exposto, releva-se a utilidade da Teoria dos Princípios no
desenvolvimento de um modelo de Direito capaz de revelar-se coeso com os anseios
sociais; um Direito que se desligue da noção da lei como um fim e admita ao menos
questionar seus modelos dogmáticos.
Esta
lenta
transformação
coincide
com
o
fenômeno
da
constitucionalização do Direito, através do qual se apresenta um corpo normativo-
axiológico vinculante de toda ordem jurídica, como enuncia Pablo Stolze Gagliano: “A
Constituição Federal, consagrando valores como a dignidade da pessoa humana, a
valorização social do trabalho, a igualdade e proteção dos filhos, o exercício não abusivo
da atividade econômica, deixa de ser um simples documento de boas intenções e passa a
ser considerada um corpo normativo superior que deve ser diretamente aplicado às
relações jurídicas em geral, subordinando toda a legislação doutrinária.” 171
Isto permite dizer que há uma clara necessidade de perceber certos
acontecimentos que movimentam o cenário jurídico propondo novas possibilidades de
transformação social, desafiando o judiciário a novas soluções.
Foi o que ocorreu com o advento da EC 26/2000, que reavivou importante
discussão sobre o papel do fiador no contrato de locação. A questão que se lançou ao
centro do problema envolvia a suposta releitura ou recondução do novo conteúdo
constitucional da moradia em face da legislação infra-constitucional que regula a matéria.
A expectativa, a partir do reconhecimento da moradia como direito
fundamental, passou a suscitar o questionamento da possibilidade de penhora do bem de
família do fiador da locação.
A paradigmática decisão do Ministro Carlos Velloso, que entendeu
incompatível a penhora do bem de família do fiador em face do novo texto
171
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral.
São Paulo: Saraiva, 2002. p. 54.121
constitucional, aqueceu o cenário jurídico doutrinário e jurisprudencial, marcando uma
tendência de sucessivos acórdãos que recepcionavam seus argumentos nas várias
instâncias judiciárias.
Posteriormente, com o julgamento da questão do Pleno do STF,
considerando a penhora como válida e consoante com o direito constitucional de
moradia, ainda que decisão não unânime, a nova tendência no judiciário, passou a seguir
os mesmos rumos hermenêuticos anteriores à emenda.
Importante salientar, que em que pese o não funcionamento da súmula
vinculante, a capacidade vinculante das decisões do STF constatou-se praticamente
imediata.
Da pluralidade de argumentos que se apresentaram, e das variadas
situações que se apresentam na prática, restou apenas uma certeza em toda a discussão:
de que a fiança tal qual é praticada no mercado das locações revela-se um instituto
temerário ao sistema jurídico.
Em primeiro lugar, a fiança surgiu como meio de responsabilidade
subsidiária, e ainda hoje, assim está estipulada no Código Civil, arts. 818 e 827, sofrendo
porém total descaracterização quando os contratos locatícios pré-estabelecem a exceção
do art. 828 que determina as hipóteses do fiador não aproveitar o benefício de ordem,
levando os garantes a assinarem tal pacto sem qualquer possibilidade de discussão das
cláusulas.
Além disso, há com a fiança nos contratos de locação um excesso de
garantia, tendo em vista que o mercado imobiliário exige fiadores com bens imóveis
aptos a saldar o eventual inadimplemento do devedor principal. Sabe-se que o instituto da
fiança tem caráter pessoal, mas na prática revela-se uma espécie de garantia real
disfarçada.
Assim, esta maneira distorcida de utilização da fiança é o cerne da
problemática da antinomia que aqui se apresentou. Sabe-se que a figura da fiança é122
importante para garantir o acesso á moradia arrendada, mas o problema poderia ser
solucionado para todas as partes envolvidas. Muitas pessoas poderiam ser fiadoras se não
houvesse a exigência de serem proprietárias de bens imóveis. Haveria, a nosso ver, um
custo social diminuído se o mercado imobiliário aceitasse fiadores que poderiam
comprovar sua capacidade de garantia através de automóveis, declarações de renda, etc.
Assim, ainda persiste, neste trabalho, a forte concepção de que, em termos
gerais, retirar a moradia do fiador para garantir a satisfação do crédito do locador, ou
ainda, solucionar os problemas de habitação no Brasil, garantindo acesso á moradia, por
ser exigência do mercado, não é a melhor nem a única solução.
Poder-se-ia defender que neste conflito, há de forma bastante evidente, o
princípio da dignidade humana, como ratio das normas que se envolvem na antinomia. A
moradia do fiador é realmente um pressuposto de dignidade, mas também é um
pressuposto de dignidade do acesso à moradia do locatário; ainda, o direito de crédito,
envolve também a dignidade humana como pressuposto. O que se quer dizer é que a
garantia da dignidade desses três elementos, fiador, locatário e locador, não poderá ser,
nos moldes como é utilizada a fiança nos contratos de locação, efetivada na mesma
medida. Das hipóteses fáticas que se consegue conceber, haverá sempre um risco
acentuado de que um terá de abrir mão da sua dignidade para garantir a do outro.
Pergunta-se: é justo que o locatário não tenha ou lhe resulte dificílimo, na
ausência do instituto da fiança, acesso à moradia arrendada pra privilegiar o direito de
moradia e, portanto, a dignidade do fiador? É justo que ao privilegiar a moradia do fiador,
o locador tenha de abrir mão de garantia lícita às vezes essencial à sua dignidade? É justo
que o fiador, tenha de abrir mão de sua dignidade, garantindo o crédito cuja obrigação em
nada aproveita?
Enquanto exista a fiança locatícia, nos moldes como hoje é utilizada no
mercado de locações, o princípio da isonomia estará em risco, pois o contexto legislativo,
possibilita o tratamento jurídico desigual a iguais.123
Nas decisões analisadas do STF houve um debate intenso, porém as
circunstâncias fáticas peculiares daquele caso especificamente não fez parte do voto de
nenhum ministro. Assim, é difícil avaliar se o STF proferiu decisão acertada ou não.
Trata-se de determinar caso a caso, a quem importará menor diminuição da dignidade.
Por isso, o debate que envolve a prevalência do direito de crédito do
locador, da estabilidade do mercado imobiliário, da facilitação do acesso à moradia, e da
onerosidade excessiva imposta ao fiador, será ainda objeto de muita discussão,
encontrando na teoria dos princípios, que considerando as peculiaridades de cada caso,
permita através da ponderação de valores, ratificar-se como critério mais seguro de
justiça.124
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